基于权利倾斜性配置的破产取回权行使期限分析

2014-12-31崔艳峰

商业研究 2014年12期

崔艳峰

摘要：权利倾斜性配置源于人们对于弱势群体的关注，破产法解释（二）第二十六条关于破产取回权形式期限的规定增加了取回权人的义务和责任，属于权利的倾斜性配置，该配置会促使破产取回权人及时取回财产、诱发道德风险，并对交易成本、交易机会及交易安全预期产生消极影响。该条立法的原因为提高破产程序的效率，降低破产成本，实现破产公正，但该条违背了破产法的立法目的，不利于债务人的破产拯救。协调二者的关系需建立完善的权利申报制度，在破产债权申报之外增加物权及其他对债务人享有的权利申报。

关键词：破产取回权；权利倾斜性配置；企业拯救

中图分类号：DF41 文献标识码：A

一、权利倾斜性配置的产生与扩张

（一）权利倾斜性配置的产生

权利配置问题是法学研究的核心问题之一，法律对权利的配置主要有两种方式：一是法律对于主体既有的和预期的正当利益予以确认，二是赋予其权利、给予保护，其属于主体固有利益和按照市场规则应当取得的期待利益或可得利益的保护。由于是建立在自然主体长期力量角逐和博弈的基础之上，其贯彻的是对形式正义的追求。然而，“弱者和强者的对抗是贯穿整个生存竞争的永恒主题。自然界竞争的结果是弱肉强食，然而在人类的精神家园，除竞争之外还弥漫着浓重的情怀，对弱者的关怀和保护是人类特有的道德法则”[1]。因此，法律对权利的配置基于对于弱者的保护和实质正义的追求，而对主体之间的权利予以倾斜性配置。此种权利配置方式是建立在国家公共权力强制基础上的，缺乏对市场机制的遵循，也非主体之间博弈的结果。

长期以来，法律对正义的追求主要表现为形式正义，并在市场机制的基础上给予行为主体以充分的活动自由及同等的机会，这种形式正义的法律追求被罗尔斯的“差别原则”打破。罗尔斯认为如果因人的出生而具有较高的社会地位和自然禀赋而受益较多，因出生具有较低的社会地位和自然禀赋而受益较少，社会制度就应包含一些补偿性机制，以协调这种不平等。不仅如此，基于个人的家庭出身、受教育程度、知识结构、信息获取能力、资财实力等，社会中的每个个体具有不同的获取利益和实现权力的能力，在机会均等的条件下受益不同，在形式正义之下会导致实质上的不公平。因此，罗尔斯认为“形式正义要求的力量和遵守制度的程度，其力量显然有赖于制度的实质正义和改造他们的可能性”[2]。

（二）权利倾斜性配置的扩张

法律是调整人类生活的普遍性规则，权力的倾斜性配置也应具有普遍性，对于权力的倾斜性配置应放置于不同性质的主体之间，因为这些主体之间存在着普遍的不平等，也存在着由于信息不对称而引致的对抗性，“这就意味着权利的倾斜性配置只能针对具有对抗性的法律关系，而非其他”[3]。因此，权力倾斜性配置的所属法域多为劳动法、消费者权益保护法等调整不同性质主体的法律中，其中存在着普遍性的资财实力、信息获取能力、社会地位等方面的差别，导致实质正义的歪曲。这些法律的权利倾斜性配置使弱势群体的利益得到保护，实质正义得以伸张。

目前，公共权力对于弱者的保护路径主要有二：一是通过对强势一方予以规制，以实现利益平衡；二是通过权利赋予、利益给予弱者，以及成立弱者保护组织，对弱者权益予以保护[4]。因此，在社会法或经济法中经常会出现对弱者权益保护的权利倾斜性配置，公共权力的介入将成为解决弱者与强者利益失衡问题的关键。公司法、破产法等商法属于私法的范畴，其调整的是平等主体之间基于营利性活动所形成的社会关系[5]。商法的调整领域包括商主体（商事组织）和商行为两大范畴，对于商行为而言，商法仍大多为任意性规范，其基本原则仍为契约自由、地位平等，没有通过权利的倾斜配置追求商行为主体双方的利益平衡；它对于商事组织的调整体现了公法的介入及权利的倾斜性配置，如公司法中的累积投票制、股东代表诉讼、股东退出机制等，破产法中赋予给管理人的“客观主义”的破产撤销权、管理人享有的待履行合同处理决定权等，以及《最高人民法院关于适用<企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法解释（二）》）对于破产取回权的规定等。这些都是因为社会本位观念的深入，人们对于个体的社会责任要求逐步提升，增大了个人对他人及利益相关者的责任。在社会本位和社会责任以及利益相关者利益保护的理念下，立法者在公司法、破产法等商法领域设置了权利倾斜性配置，权利倾斜性配置已有明显的扩张之势。

二、关于《破产法解释（二）》第二十六条权利倾斜性配置的分析

（一）该条权利倾斜性配置的规定

《破产法解释（二）》第二十六条规定：“权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用”。该规定包含了两项内容：一是破产取回权人行使取回权的时间点，二是破产取回权人没有在规定的时间点之前行使权利的责任，显然该条的规定为破产取回权人设定了在破产法和民事法律中均没有的义务和责任。破产取回权①是物权法上的返还原物请求权在破产程序中的转化，物权法上的原物返还请求权在理论上不受诉讼时效的限制，原物权利人享有的原物返还请求权在民事法律中是没有期限限制的，由原物返还请求权转化而来的破产取回权也本不应有行使期限的限制。因此，该条规定冲破了民事法律的原有理论与规定，对破产法的规定做出的超立法目的的解释，其为破产取回权人增设了义务，而与对于破产取回权人的责任②的规定相结合，构成了破产法解释（二）对于破产取回权人的权利倾斜性配置。

（二）该条权利倾斜性配置的弊端

不当的权利倾斜性配置必然会产生负面的影响，由于该条的规定没有民法基础理论的依托，也不符合破产法的立法目标和立法目的，会产生以下弊端：

1.促使破产取回权人及时取回财产。虽然符合破产法解释（二）立法者的意图，但与破产法的立法目的相违背。endprint

2.诱发道德风险。破产管理人是独立的利益主体，其在破产程序付出的劳动包括资金成本、时间成本。资金成本虽不用破产管理人自己承担，但如果能够降低破产的成本，必将应得全体利害关系人（包括法院）的尊重和敬佩，能够为自己带来额外的收益，包括精神收益和随之而来的物质收益③。在资金成本降低或者不变的情况下，时间成本的降低也是破产管理人所追求的，而破产管理人对破产财产的清理是破产程序中最为艰难复杂的工作。既然超过规定期限的责任由取回权人承担，那么会诱使管理人对债务人占有财产的性质缺乏调查的动力和积极性，完全有其自觉的调查是不可信的，大部分人也做不到。因此，管理人会为了个人利益而忽视破产取回权人的利益，从而导致不必要的清理财产的费用增加。

3.对交易成本、交易机会和交易安全预期的消极影响。在增加了破产取回权人的义务和责任后，为了保证其权利不受损害，在与债务人进行交易时，破产取回权人必将增加取回权人的调查成本，其需要调查评估债务人的企业状况，是否有陷入破产而被提起破产申请的可能。取回权人在与债务人进行交易后为了防止自己遭受不可知的损失，必须时刻关注债务人的经营状况和企业是否陷入破产的动向，稍有疏忽就有可能蒙受不必要的损失。对于企业来说，稳定的交易安全预期在其做出交易决策时是至关重要的，若无稳定的安全预期，即使该交易事实上是安全的，企业可能会拒绝；如有稳定的安全预期，即使该交易事实上不安全，企业也会予以交易[6]。在交易成本增加以及责任风险难以排除的情况下，取回权人有可能会选择放弃交易机会，而选择对其更为安全的交易。其结果不但使取回权人交易机会的丧失，更可能导致债务人急需的财产难以通过交易取得，而使其经营状况恶化，甚至加速破产。

三、《破产法解释（二）》第二十六条违背破产法的立法目的

立法者认为《破产法解释（二）》第二十六条的立法原因是为了破产程序的效率和公正。因为在破产财产的变价方案、和解协议、重整计划草案提交表决前，管理人的主要工作为债务人财产的清理，即通过债权申报、债务清查、财产确认与追回等工作核实债务人的财产范围，该项工作是管理人制作破产财产变价方案、和解协议和重整计划草案的基础。如果在管理人将变价方案或者草案提交表决之后，破产取回权人主张对某一财产的取回权，必然会导致债务人财产范围的变化，也必然使管理人制定的变价方案或者草案无法表决而需要重新制定，从而使破产程序陷入被动，降低破产程序的效率，提高破产的成本，降低债权人的可清偿比例[7]。

貌似合理的立法解释实际上却违背破产法的基本原则和立法目的，因为破产法的基本原则之一是尊重非破产法规范原则。破产法是以责任承担或权利实现为目的的规则集合，责任或权利的基础只能在非破产法规范中寻找，破产法不应当、事实上也不可能自行创设[8]。所以，该条的规定违背了这一原则，违背了民事法律关于取回权不受时限限制的规定。随着经济社会的发展和需要，从1886年比利时《预防破产之和解制度》的颁布以后，破产制度的保障本位开始由单纯的债权人利益向兼顾债务人方面转变，破产法的功能也由消极走向积极，由一元走向多元[9]。随后在英美形成的重整制度，使破产法的保障本位发生了深刻的变化：“越过了债权人和债务人的个体利益，转而成为以社会经济秩序稳定和社会经济结构的优化为本位的社会利益”[10]，防止企业破产帮助企业再建的破产预防制度建立。

破产预防与破产清算共同成为了现代破产法的立法目的或价值取向，我国现行破产法律也贯彻了这一立法思想。《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》第3条规定：“对于虽然已经出现破产原因或者有明显丧失清偿能力可能，但符合国家产业结构调整政策、仍具有发展前景的企业，人民法院要充分发挥破产重整和破产和解程序的作用，对其进行积极有效的挽救。破产重整和和解制度，为尚有挽救希望的危困企业提供了避免破产清算死亡、获得再生的机会，有利于债务人及其债权人、出资人、职工、关联企业等各方主体实现共赢，有利于社会资源的充分利用。努力推动企业重整和和解成功，促进就业、优化资源配置、减少企业破产给社会带来的不利影响，是人民法院审理企业破产案件的重要目标之一……”。因此，对于有希望再生的企业积极挽救也是我国破产法的价值目标之一[11]。为了保障该立法目的的实现，各国建立了较为完善的破产保全制度，即在破产程序开始后即对债务人占有的财产予以冻结，禁止他人对债务人财产的个别行为，即使是设定担保的特定财产和非债务人的他人享有所有权的财产。

既然企业的拯救已成为破产法的立法目的之一，破产法就应以促进和保障该目的的实现为价值取向制定规则。但是，破产法司法解释（二）第二十六条的规定显然是违背该目的，而不利于该目的实现的。因为根据该条规定，取回权人如果不在规定的时间点之前取回财产，则要承担由此而增加的费用。所以，理性的取回权人会在规定的时间到来之前行使取回权，而当该取回的财产对债务人的拯救程序的启动继续经营非常重要的情况下，则可能会导致债务人拯救的不能或者拯救失败。正是基于《破产法》第七十六条在破产重整中对破产取回权的行使做出了限制性规定，为了最大限度地使债务人获得拯救，权利人的取回权应为破产保全的范围，即破产申请受理，权利人取回债务人占有财产的行为应予以中止，其取回行为在得到人民法院许可后或者债务人被宣告破产后方可行使。

四、《破产法解释（二）》第二十六条与破产法立法目的的协调

《破产法解释（二）》第二十六条违背破产法的立法目的原因在于司法解释的立法者没有认识到我国破产程序开始采取的是受理开始主义，而非宣告开始主义。所谓破产受理开始主义即破产程序的开始在破产申请被人民法院裁定受理后开始，而不论对债务人是否宣告破产；破产宣告开始主义是指破产程序在法院宣告债务人破产时方开始，在债务人没有被宣告破产之前虽然法院已受理了破产申请，但破产程序并没有开始。大陆法系国家多采破产宣告开始主义[12]， “由于我国《破产法》采取‘破产程序的受理开始主义模式，故破产申请一旦被法院受理，就会产生一系列法律效力，而这些法律效力在大陆法系的大部分国家，则只有破产宣告才产生。如果法院受理但却不宣告破产或者进入其他程序，则会产生严重的影响”[13]。该条对于破产取回权行使时限的规定属于破产申请受理不应产生的效力，破产法司法解释如此规定，显然在债务人不被宣告破产而恢复继续营业的情况，使债务人可能丧失继续营业的物质基础，难以拯救成功。即使能够恢复债务人继续营业的物质基础，也必然会增加债务人为此支出的成本（财力成本和时间成本），其必须重新找到取回权人或者相同行业的经营者重新占有取回的财产，以恢复经营④。endprint

然而，破产法解释（二）的立法者对于该条的规定有其“看似”正当的立法理由，即保证破产程序的顺利进行，提高破产效率，保证破产公正，该理由同样是破产法追求的价值目标。那么，是否存在将该价值目标与破产拯救的价值目标协调一致的方法和措施呢？答案是肯定的。破产法解释（二）规定取回权行使时限的原因是如不及时行使取回权，将会使管理人清理财产的工作付之一炬，破产财产变价分配方案、和解协议和重整计划草案可能需要重新制定，是破产程序陷入被动局面。如破产程序中存在多个取回权人，而这些取回权人全部在破产财产变价方案、和解协议、重整计划草案提交表决后行使，且在不同的时间行使，必然会使得变价方案、和解协议和重整计划无法表决，当然也不可能执行，而阻碍破产程序的进行。基于这些理由以及破产拯救目的的考虑，笔者建议扩大破产程序中申报权利的范围，将权利人享有的取回权也归入到应当申报权利的范畴⑤；同时规定“取回权人应当在规定的期限内申报权利，在申报期间，取回权人不得行使权利”；“取回权人未申报权利的不得行使取回权，如未在申报期限内申报权利，而在方案和草案提交表决后才申报并主张权利的，由此产生的费用和损害由取回权人承担”，从而使管理在明晰债务人财产后制定方案和草案，使得该方案和草案因财产权属不清而需要重新制定的可能，保证破产程序的顺利进行，提高了破产效率，也保证了破产拯救立法目的的实现。

注释：

① 因该条规定的是一般取回权，所以本文所称的破产取回权均特指一般取回权。参见奚晓明.最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用破产法解释（一）、破产法解释（二）[M].北京：人民法院出版社，2013：306.

② 该责任为绝对责任，即无论取回权人因为什么理由没有在规定期限行使权利，只要超过期限，因此而产生费用，即由取回权人负担，取回权人不能以任何理由对迟延主张进行抗辩，包括不可抗力。参见奚晓明.最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用破产法解释（一）、破产法解释（二）》[M].北京：人民法院出版社，2013：306.

③ 假如破产管理人是律师事务所，其良好的声望和口碑，必将带来大量的案源，甚至法院也会为当事人推荐宣传该律师事务所，从而带来更多的案源。

④ 权利人行使取回权所基于的法律关系非常广泛，根据破产法解释（二）第二条第一项的列举，其包括仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等。最能说明本文论点的是取回权人基于租赁关系而取回租赁物。当债务人租赁的是其生产经营所必须的机器设备或者厂房等时，取回权人取回租赁物的行为无疑是对债务人的雪上加霜，难以拯救。即使能够拯救，也需要债务人重新租赁而付出不必要的成本和费用。

⑤ 其实，取回权利人取回财产原本就应当向管理人主张，而管理人需要对该权利予以确认。这本身就相当于权利的申报。对此，《日本破产法》[平成16年（2004）6月2日法律第75号]第56条规定：“第五十三条第一款以及第二款的规定，不适用于就设定租赁权以及其他以使用、收益为目的的权利的合同中，破产人的对方当事人具备就该权利进行登记、注册以及可以对抗第三人的要件的情况”。第78条第二款规定：“破产财产管理人在进行下列行为时，必须取得法院的许可：……13.对财团债权、取回权、别除权的承认；……”。参见李飞.当代外国破产法[M].北京：中国法制出版社，2006：739、746-747.笔者认为，只对债务人的特定财产享有担保物权而不享有债权的别除权人，也应当按照规定期限申报权利。对此，我国企业破产法只规定了债权申报，包括对债务人特定财产享有担保权的债权，对于只享有担保物权而不享有债权的权利人是否申报权利则没有规定，属于立法的疏漏。

参考文献：

[1] 吴宁.社会弱势群体保护的权利视角及其理论基础——以平等理论透视[J].法制与社会发展，2004（3）：60-68.

[2] [美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京：中国社会科学出版社，1988：55.

[3] 吴飞飞.公司法中的权利倾斜性配置-实质的正义还是错位的公平[J].安徽大学学报：哲学社会科学版，2013（3）：95.

[4] 应飞虎.弱者保护的路径、问题与对策[J].河北法学，2011（7）：9.

[5] 赵旭东.商法学[M].北京：高等教育出版社，2007：4，809.

[6] 应飞虎.权利倾斜性配置研究[J].中国社会科学，2006（3）：126.

[7] 奚晓明.最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用破产法解释（一）、破产法解释（二）》[M].北京：人民法院出版社，2013：306.

[8] See Thomas H.Jackson，Bankruptcy，Non-Bankruptcy Entitlements，and the Creditors Bargain，91Yale L.J.857（1982）.转引自许徳风.破产法基本原则再认识[J].法学，2009（8）：50.

[9] 范健，王建文.商法学[M].北京：法律出版社，第379页。

[10]汤维建.破产法概说[J].中外法学，1995（3）.

[11]李永军.破产法-理论与规范研究[M].北京：中国政法大学出版社，2013：9-10.