对食品监管渎职罪“危害后果”要件法律适用情况的思考

闫兴中

食品安全是关系到人们健康和国计民生的重大问题。随着我国经济发展、技术进步和改革开放，食品安全问题一直困扰人们并且越演越烈，食品安全事故频发，大量有问题食品流入市场，引发人们普遍的心理担忧。

一、我国食品安全的现状及原因

目前，食品安全已经成为全民关注的共同话题，究其原因，在于食品安全监管体制调整尚未完全到位，环节监管职责不明，监管法规和标准不健全，食品生产经营商缺乏社会责任和消费者自我保护意识薄弱等方面。其中，与我国食品安全监管部门工作人员未能正确、认真地履行职责，对食品生产、流通、销售过程中的违法行为长期坐视不管、打击不力有直接关系。

为此，2011年5月1日《刑法修正案（八）》单独增设了“食品监管渎职罪”罪名，填补了《刑法》规定上的空白，期望食品安全监管部门工作人员切实履行职责，建立一个负责高效的食品安全监管机制，从源头上治理生产、销售不符合安全标准的食品或者有毒有害的行为。

二、食品安全渎职罪的法律沿革

尚未设立食品监管渎职罪之前，负有食品安全监管职责的国家工作人员发生渎职犯罪的，依据《刑法》分则第9章渎职罪的规定，根据犯罪主体所处的不同部门、单位、身份类别分别以滥用职权罪、玩忽职守罪或放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等罪名对其进行定罪量刑处罚。由于不同罪名的立案标准和量刑标准不一致，在实践中出现“同质不同罪”的法律问题，即相同性质的渎职犯罪行为因所处单位部门不同而承担不同刑事责任，与法律的公平公正的价值追求相悖。

为解决这一问题，统一涉嫌食品安全监管渎职犯罪行为追诉标准，《刑法修正案（八）》明确规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑”。

增设食品监管渎职罪，实际上是把食品监管人员渎职犯罪从滥用职权罪、玩忽职守罪等罪名中抽离出来，作为特别规定予以规定。食品监管渎职罪和食品监管人员渎职犯罪与滥用职权罪、玩忽职守罪等罪名在法条上存在竞合或包容关系，是特别法条与一般法条的关系，定罪量刑时适用“特别法优于一般法”的规定。

食品监管渎职罪的增设，改变了食品安全监管人员涉嫌渎职犯罪在法律适用上“同质不同罪”混乱状态，加强了对此类食品监管渎职行为的刑法规制。特别是将该罪的最高刑期设定为10年，成为渎职罪中最重的量刑，更是凸显国家对食品安全的重视以及保护民生的强烈意图。

三、食品监管渎职罪在法律适用上的困扰

食品监管渎职罪虽与一般的渎职罪一样，都会侵犯国家对职务活动的正常管理这一客体，但其差别在于食品监管渎职罪侵犯的是双重客体，它既侵犯了国家对职务行为的正常管理职能，又侵害了公民的生命安全与健康权利。从这个角度来说，食品监管渎职犯罪较之于其他普通的渎职犯罪，有更大的社会危害性，食品监管渎职罪在司法实践中更应该发挥重要作用。

然而，当前检察机关办理食品监管渎职罪案件却面临着困境。全国各地办理的食品安全监管领域渎职犯罪案件，绝大多数都是以涉嫌玩忽职守罪、受贿罪等罪名立案查处，食品监管渎职罪案例鲜有出现，这与人们对“当前食品安全形势十分严峻”的认识形成强烈的反差。

造成这种困境的原因是多方面的，从立法的角度上说，理论在科学再完善也无法解决不断出现的新问题，立法的时候我们无法穷尽所知，法律一旦制定便已滞后;从现实状况来说，食品领域是个特殊领域，环节多、流程长，食品需要经种植、加工、流通等多个环节才能进入市场，相应的食品安全监管存在责任部门繁多、部分领域缺乏权威行业标准等问题。但最为关键的是食品监管渎职罪的立案标准不明确，对危害后果的这一法定情节表述含糊，在现行法律和司法解释中没有明确的规定或参考标准，检察机关在办案中持谨慎态度，认识相对保守，使该罪增设后一直处于“休眠”状态，影响了适用。

“危害后果”作为食品监管渎职罪犯罪构成中的必要要件，其法定情节为“发生重大食品安全事故”或“造成其他严重后果”，但法条表述比较含糊，“重大”或“严重”的标准无法确定。司法实践中虽然可以参考滥用职权罪或玩忽职守罪的相关标准，但操作性不强，所以食品监管渎职罪的危害后果要件，即“重大食品安全事故”或者“其他严重后果”的界定，成为认定是否构成本罪的关键。

四、对司法实务中食品监管渎职罪“危害后果”要件法律适用的理解

目前全国各地的检察机关都在期盼尽快制定食品监管渎职罪的司法解释，但在司法解释出台前，对已经发生的食品监管渎职行为在法律上如何处置，实践中存在不同的观点和做法。近期，笔者对唐河县检察院办理本县公安机关移送的一批危害食品安全的刑事案件进行归纳分析，结合本院办理的食品安全监管人员涉嫌渎职犯罪的案件，对食品监管渎职罪“危害后果”要件的法律适用进行了初步探索。

今年3月，唐河县检察院在查办食品安全监管人员涉嫌渎职犯罪案件中，发现一些食品生产经营者，有的没有办理营业执照，有的没有办理餐饮服务许可证，有的违法使用“泡打粉”食品添加剂、“无根剂”“工业松香”等有毒有害化学产品。在生产经营过程中，食品安全监管人员没有对这些情况进行日常检查、食品抽检等有效监管，导致违法生产经营的食品大量流入社会。食品安全监管人员存在玩忽职守行为，涉案区域覆盖本县城区及20个乡镇。

经梳理，2013年以来县公安局共立案侦查危害食品安全刑事案件65件69人，其中生产、销售不符合安全标准的食品罪34件38人，生产、销售有毒有害食品罪18件18人。主要犯罪手段和危害后果分别是：（1）在加工生产油条、蛋糕、馒头过程中超标准使用“泡打粉”等添加剂，足以造成严重食源性疾病。（2）在豆芽生产加工过程中违法使用“无根剂”、在加工卤猪蹄等熟食品过程中违法使用“工业松香”，无根剂和工业松香都是含有有毒化学物质的非法添加物，长期食用会严重威胁人体健康。目前，县法院对上述案件已作出有罪判决55件60人，且均已生效。endprint

在这批案件中，食品安全监管人员在从事食品生产经营监督管理过程中，不认真履行监管职责，造成了大批不符合安全标准的食品和有毒有害食品流入社会，范围广泛，严重危害了人民群众生命健康，存在玩忽职守行为。但对此行为是否入罪，其危害结果是否适用玩忽职守罪中“其他致使人民利益遭受重大损失”的规定，存在争议。一种观点认为：食品监管人员在从事食品监管工作中虽存在玩忽职守行为，但其危害结果无法量化，无法认定，根据罪刑法定原则，不应追究其刑事责任。还有一种观点认为：食品安全监管人员存在玩忽职守行为，危害后果严重，并且属于法律规定“不必提出证据进行证明”的事实，构成食品监管渎职罪。

笔者赞同第二种观点，食品监管人员监管过程中存在玩忽职守行为，并且造成了严重危害后果。其理由是：相关负有监管职责的食品安全监管人员长期没有食品生产经营者的经营情况进行有效监管，造成了大批不符合安全标准和有毒有害食品流入社会，范围广泛，严重危害人民群众生命健康，属于玩忽职守罪中“其他致使人民利益遭受重大损失的行为”。同时，县法院已经判决且已生效的55起案件危害结果的事实，可以直接佐证本案玩忽职守行为的危害后果。

县法院已判决的55起危害食品安全刑事案件证明，一些被告人在从事食品生产经营活动中，有的没有办理营业执照，有的没有办理餐饮服务许可证，有的违法使用食品添加剂或不合格食盐，甚至使用有毒有害化学产品。在生产经营过程中，负有监管职责的部门长期没有按相关规定对违反食品安全的单位或个人采取日常检查、食品抽检和查封、扣押、没收已发现的生产工具、原材料等方式进行有效管理，对人民群众生命、健康造成严重危害，应依法追究其玩忽职守的刑事责任。

此类案件中，目前虽然并未造成重大食品安全事故，但造成了多项严重后果，如超标准使用“泡打粉”添加剂，违法使用有毒化学物质“无根剂”、“工业松香”，给食品安全和人体健康造成严重隐患。同时，此类案件被查处后，引起县域内广大群众的高度关注和担忧，并引发部分食品类物价上涨，造成了恶劣的社会影响，危害后果相对严重。

在“危害后果”证据的证明要求上，此类案件中玩忽职守危害结果的事实属于法律规定“不必提出证据进行证明”的事实。

此类案件的危害结果属于法律推定的事实。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第437条第2款的规定，“人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实”，在法庭审理中，不必提出证据进行证明。县法院对2013年以55起危害食品安全刑事案件作出的已生效的判决中认定的危害结果事实，可以直接证明食品安全监管人员因玩忽职守而“造成的恶劣社会影响”、“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的危害后果。

五、对食品监管渎职罪“危害后果”要件法律适用的几点意见

对一种行为作犯罪处理并加以处罚，不仅要从法律的层面认真分析把握，也要从社会现实加以考量。笔者根据上述案例，以刑事政策为指导，紧扣食品监管渎职罪社会危害性的本质属性，结合食品安全危害后果的“潜伏性”特征，对本罪“危害后果”相关法律条文的逻辑关系进行梳理，对该要件在司法实务中的具体适用提出几点建议，希望能为办案部门提供参考。

（一）要准确把握当前我国严厉打击食品渎职犯罪的刑事政策的内涵

刑事政策和《刑法》是一种互补互动关系，当犯罪现象发生重大变化而立法滞后的情况下，国家往往用刑事政策对司法实务进行指导，有效发挥《刑法》对违法犯罪行为的威慑作用。就食品监管渎职罪而言，在目前详细的立案标准尚未出台前，“两高”的两个司法解释对食品监管渎职案件的定罪处罚有着至关重要的指导意义。

2013年1月，“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》中规定，负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，依照渎职罪的规定从严惩处。

2013年5月，“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，同时构成食品监管渎职罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪等其他渎职犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

“两高”上述两个单行规定充分显示，当前我国的刑事政策是对食品监管渎职罪是从严掌握、从重处理。我们在办理具体的食品监管渎职犯罪案件时，应依据刑事政策的导向，在司法实务中既要立足刑法规定，慎重调查，又要大胆探索，勇于查案，通过查办案件提高对食品监管渎职犯罪的控制力。

（二）要充分考量食品监管渎职犯罪中社会危害性和危害后果的关系

一种行为是否构成犯罪，所犯罪行的严重程度如何，根本上是看其是否存在社会危害性以及该社会危害性的大小。在罪刑法定的前提下，犯罪行为的社会危害性在犯罪构成中较多地体现在所侵犯的客体和造成的危害后果上。就食品监管渎职罪而言，在无法具体量化危害后果的情况下，综合考量社会危害性这一犯罪本质属性，对打破此罪中“造成其他严重后果”法律适用的障碍至关重要。

食品监管渎职罪的社会危害性表现在既侵犯了国家对职务行为的正常管理职能，又侵害了公民的生命安全与健康权利。由于本罪侵犯的这两种客体的危害后果的表现形式和证据要求不同，侵犯国家对职务行为的正常管理职能的危害后果表现为违反具体的相关法律法规或行政制度，在证据要求上，由行为人的过错行为和所违反的相关法律法规或行政制度相互印证即可;而侵犯公民的生命安全和健康权利的危害后果的表现形式比较复杂，并且很难以物质性的数量标准具体量化和证明。

由于犯罪构成的细微差别，对案件的定性在不同的阶段，看问题的思路是不同的。对属于结果犯的渎职案件来说，在立案阶段的判断思路应该是：判断被发现的案件事实是否要作为犯罪来追究，应该从分析行为的社会危害性程度来着手。至于危害程度多大是罪与非罪的临界点，立法和司法都不可能给出一个绝对的界限，需要案件的组织指挥者和办案人员综合政策的、法律的、经济的、文化道德等各方面的情形予以综合判断，这是一个实质判断的过程。而这个实质判断应该以分析社会危害性为核心，以遵循法律规定和司法解释为前提。endprint

（三）要正确把握食品监管渎职犯罪中“危害后果”的特征和表现形式

由于食品监管渎职犯罪行为对公民的生命安全与健康权利侵害，其危害后果具有“潜伏性”特征，即食品监管渎职行为和危害结果有时并非同时发生，其危害结果更多是对人们生命安全和健康造成隐患，所以对食品监督渎职的危害后果的界定应综合考虑质和量的问题，既要考虑有形的量（重大事故、经济损失等）的标准，也要考虑无形的质（生命安全、健康隐患等）的标准。

食品监管渎职罪的“危害后果”的表现形式也比较复杂，有的表现得明显，如“发生重大食品安全事故”，有的表现得不明显，如“造成其他严重后果”，究竟什么程度是“严重”程度，现行法律和司法解释中没有明确的规定。更重要的是有的食品安全危害后果具有“潜伏性”特征，短期内表现不明显。通常人们食用了有毒、有害的食物后，一般不会立即出现现实可见的严重危害后果，如果一旦出现严重危害后果，渎职行为所造成的可能就不再是食品安全生产、销售有毒、有害食品的行为，甚至是涉嫌投毒犯罪。

在现实中，虽然“造成其他严重后果”的情况很难认定，但这种生命安全和健康权利的危害后果又真实地广泛存在，受害群体都高度关注、担忧，事实上是达到非常严重的程度。司法实践中如果一味地强调必须有现实可见的危害后果，是对本罪危害后果的限缩性理解，偏离了立法的本意，既不利于有力打击食品安全生产、销售领域的犯罪行为，也不利于打击监管者的渎职行为。

（四）要正确理解食品监管渎职犯罪对“危害后果”进行概括性规定的立法本意

鉴于食品生产、销售领域是个特殊领域，环节多、流程长，相应的食品安全监管责任部门繁多的实际情况，食品监管渎职犯罪的危害后果情况复杂，很难用列举式的法律条文一一列举，明确规定。为达到刑事法网的严谨性和规范性要求，立法时除了对造成人员伤亡及经济损失和造成恶劣社会影响有明确界定外，还对食品监管渎职犯罪的其他危害后果的界定设立了兜底性条款，兜底条款是对其他形式的或无法量化的危害后果概括性规定。

这种情况在我国的司法解释中普遍存在，比如对渎职罪危害后果的司法解释中就有这样的概括性规定。“两高”颁布了《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》，就办理渎职刑事案件适用法律的问题做出司法解释。关于“危害后果”的法律适用在第1条的第3款、第4款中规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第397条规定的‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失：……（三）造成恶劣社会影响的;（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。”

在理解运用《刑法》中的兜底性条款时，我们不应当过度注重犯罪构成的形式要件，而应当善于透过现象看本质，把握犯罪行为及其危害后果的实质要件。这样理解不是对罪行法定原则的否定，而是在评价罪与非罪的问题上，把犯罪构成的实质要件摆在优先位置，在追求形式正义的同时，更加追求实质正义。endprint