当前刑事抗诉工作中如何把握“抗诉标准”

陈淑银

编者按：对确有错误的裁判依照法定程序提起抗诉，是检察机关履行审判监督职能的重要手段之一。但是，在法律实施的过程中，这一监督方式存在很多问题。本期公诉方略特刊发三篇关于刑事抗诉制度的文章，以期引起读者的关注与探讨。

《刑事诉讼法》修正案于2013年1月生效实施。本次修改总体上强化了检察职能，增强了法律监督的方式与途径，给检察机关刑事抗诉工作带来了新的机遇与挑战。《刑事诉讼法》修改后，启动审判监督程序的条件更加细化，尤其是增加了单纯程序违法可能影响公正裁判时检察机关即可提请抗诉这一规定。在新形势下，如何进一步提高对刑事抗诉工作重要性的认识，健全完善相关制度，值得我们认真思考与研究。本文通过梳理广东省东莞市第一市区检察院（以下简称“一区院”）近5年来刑事抗诉工作的基本情况，对抗诉工作中如何把握“抗诉标准”进行分析。

一、一区院刑事抗诉工作基本情况

2009年至2013年，一区院共向上级院提请抗诉案件10宗，其中2009年2宗、2010年2宗、2012年5宗、2013年1宗。由于部分案件尚在审理中，暂时无法统计处理结果。近年来，一区院刑事抗诉工作取得了一定的成绩，但也存在诸多不足。

第一，不敢抗：抗诉案件数量少。从以上数据可以看出，自2009年至2013年，一区院对法院的刑事判决提出抗诉的案件共10宗12人，约占提起公诉案件的0.5%。

第二，抗诉难：上级院支持率低，法院改判率[1]低。从法院改判的情况来看，一区院抗诉成功率不高，特别是无罪抗。根据调查情况，其中市检不支持抗诉4宗，约占提请抗诉的40%;法院依法改判3宗，发回重审1宗，约占提请抗诉的40%。

第三，抗诉案件类型分布不均。首先，轻抗重[2]案件占绝大部分。在10宗抗诉案件中，由重抗轻的案件只有1宗，即黄某义故意伤害案，判决错误认定黄持一根铁管殴打被害人属于“手段特别残忍”，导致判决过重。其次，抗诉案件的罪名集中。暴力性犯罪案件有5宗，所占比例高达50%。暴力性犯罪案件主要集中在抢劫、故意伤害、故意杀人等几类严重侵犯公民人身财产权利的案件类型中。除了这几类案件本身的诉讼基数大之外，“可能引发上访”也是促使承办人加大审查此类判决并积极提出抗诉的重要因素。再次，量刑抗多，定性抗少。《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》（以下简称《抗诉意见》）中规定“刑事判决或裁定认定罪名不当，但量刑基本适当的，一般不宜提出抗诉”。因此在实践中，“量刑是否畸轻或畸重”就成了抗诉必须把握的标准。即使是判决定性错误的案件，如果其量刑适当，一般也不会提出抗诉。此外，刑事案件中的定性问题往往是理论中的观点之争，很难给出一个对或错的标准答案。最后，抗诉基本上都是针对刑事判决的主刑部分提出的，没有针对附加刑提出的抗诉。

第四，被害人申请抗诉的案件较少。从调查情况看，只有唐某故意伤害案是被害人不服一审判决请求一区院提出抗诉的。尽管法律规定被害人及其法定代理人对刑事案件一审判决不服的，有权请求检察院提出抗诉，但在司法实践中这种情况很少。

二、抗诉标准难以把握的原因分析

通过对案例的分析，笔者认为有以下几个方面因素造成了抗诉标准难以把握。

（一）立法层面

1、抗诉标准不一致。在现行法律规定中，与刑事“抗诉标准”相关的概念有三个。一是量刑畸轻。《最高人民检察院关于进一步加强公诉工作强化法律监督的意见》（以下简称《强化监督意见》）规定：“各级检察机关要统一执法思想，将量刑畸轻畸重案件作为监督重点。”二是量刑不当。《刑事诉讼法》第225条规定：“原判决认定事实没有错误，但量刑不当，应当改判。”三是量刑基本适当。《抗诉意见》第3条规定：“刑事判决或裁定认定罪名不当，但量刑基本适当的，一般不宜提出抗诉”。

2、量刑规则缺陷。《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。但是有了量刑根据并不等于就具备了量刑规则，量刑规则应当是量刑根据的具体化。《刑法》量刑规则空白，包括赔偿被害人损失在内的诸多影响量刑之情节、因素在不规则的状态中发挥作用。在故意伤害案件中，积极赔偿被害人损失在什么情况下作为从轻情节，从轻的幅度多大，都需要制度化的量刑规则予以说明。

3、刑事抗诉立法缺陷。法院一审判决被告人无罪后，当庭释放被告人导致抗诉不能。《刑事诉讼法》第249条规定：“第一审人民法院判决被告人无罪、免除处罚的，如果被告人在押，在宣判后应立即释放。”在实践中，容易出现检察机关在法定期限内对一审无罪判决提出抗诉后，因被告人被法院当庭释放下落不明致使二审程序无法进行。

4、司法解释滞后。司法实践中对于重罪轻判的案件，通常的抗诉标准是量刑畸轻，而对于畸轻的理解又不一致。有人认为只要在法定刑幅度内量刑，都不属于畸轻，而法院正是利用了对畸轻的误解作出不公正的“擦边”判决。比如在唐某故意伤害案中，被告人唐某因琐事与被害人周某发生口角，后唐某纠集覃某、谢某预谋报复，并各持一把砍刀朝周某的头顶、后枕、肩背等部位乱砍十刀，造成周重伤六级。作案后，唐某潜逃十年。一审判决认为唐某积极赔偿被害人，依法可以从轻处罚，对其判处有期徒刑三年。虽然一审判决是在法定刑期幅度内量刑，但唐某预谋作案、持械伤人、手段残忍、后果严重，依法应处五年至七年有期徒刑。一审判决量刑是否属于畸轻？是否达到抗诉标准？另外，司法解释对于《刑法》中“以特别残忍手段致人重伤”等没有详细解释，出现法院判决有意规避法律的情况。如黄某义故意伤害案中，被告人黄某伙同杨某香、高某各持一根铁管殴打被害人樊某全身多处部位，并不属于暴虐、凶残手段，一审判决却认为黄某“以特别残忍手段致人重伤”并在此基础上适用自首情节对黄某减轻处罚，判处有期徒刑七年。endprint

（二）法院层面

1、已决案件影响。已决案件影响是一种惯性思维下的影响。已决案件能够影响待决案件，一方面是因为“类似案件类似处理”的刑事司法原则要求，另一方面则是因为被告人及其辩护人以已决案件的判决为据，要求现审法院同等处理。在双重因素作用下，法官往往疏于对案件社会危害性的关注，而直接比照已决案件作出轻罪判决。从某种意义上来说，这是一个恶性循环的过程。

2、两审变一审。实践中，法院系统的案件请示汇报制度严重阻碍了抗诉权的有效行使。请示汇报制度破坏了审判权的独立性和两审终审的审级制度，使两审变成一审。基层法院的判决、裁定往往是中级法院的指导意见。在此情况下，刑事判决即便存在错误，检察机关提出抗诉后，二审法院仍然维持一审法院的判决、裁定，导致检察机关刑事抗诉形同虚设，抗诉改判的案件极为罕见。

（三）检察院层面

1、抗诉工作理念错误。一是错误的以改判作为刑事抗诉唯一标准。由于抗诉工作属于四化考核范畴，出于考核成绩的考虑，下级院担心提出的抗诉案件上级院不支持而不敢提出抗诉，上级院则由于担心抗诉案件不改判而不支持下级院抗诉，其结果造成抗诉案件数量减少，应当抗诉的案件没有提出抗诉。二是重配合，轻制约。为了提高诉讼效率，化解检法分歧，目前一区院和一法院建立了沟通、协商机制，双方在重大、疑难复杂案件的处理上相互沟通情况。由于抗诉案件属于沟通、协商范围，有时为了不损伤检法关系，在抗诉问题上采取迁就态度。

2、上级院对下级院抗诉支持、指导力度不够。下级院提出抗诉后，需要上级院支持才能启动二审程序。虽然上级院有专人负责审判监督工作，但对于下级院刑事抗诉工作没有明确的指导意见和统筹部署。如黄某义故意伤害抗诉案，上级院没有支持抗诉，仅仅出具了不属于量刑畸轻的书面不予抗诉意见，但没有详述具体理由，没有明确指导抗诉工作如何开展。

三、抗诉标准难以把握的对策

法律的生命不在于逻辑，而在于经验。通过对一区院近5年抗诉案件难以开展的成因分析，笔者认为可以从以下方面解决刑事抗诉标准难以把握的问题。

（一）立法角度

1、制定量刑规则。完善量刑制度应着眼于从立法高度遏制量刑畸轻泛滥。新《刑法》的相对从宽处罚原则相较1997年《刑法》已有不少进步，但仍存在制度空白。例如哪些情况应当从轻？哪些情况属于少数情况而不予从轻？从轻的幅度多大？因此，应尽可能详细制定量刑规则，如统一赔偿被害人在各类犯罪中的适用标准，完善从轻处罚的幅度规定。

2、规范司法解释。《刑法》部分罪名中的“手段特别残忍”、“情节严重”等表述比较原则，不同法官之间、检察官与法官之间对同一条文或同一概念的理解和适用法律存在偏差，导致同类案件量刑差距较大的现象时有发生。应规范司法解释，使办案人员对“量刑畸轻”、“量刑畸重”的评判有据可依，以防抗诉随意性较大影响抗诉质量。

3、制定检察长列席同级法院审判委员会讨论抗诉案件制度。《强化监督意见》第5条规定：“人民法院审判委员会讨论刑事抗诉案件，同级人民检察院检察长依法应当列席”。由于《强化监督意见》属最高人民检察院发布的检察系统内部规定，对法院的相关工作没有约束力，而《人民法院组织法》规定的是检察长“可以”列席审委会讨论相关案件，“可以”与《强化监督意见》中的“应当”含义有所区别。法院审委会在对刑事抗诉案件进行讨论时是否通知检察长参加，如何通知等等，法律均未明确规定。并且，法院何时召开审委会讨论案件，检察院亦无从得知，更无法要求列席参加。因此，有必要通过立法规范检察长列席审委会制度，这也有利于检察机关在审委会中充分阐述抗诉理由。

（二）法院角度

法院应当谨慎选择已判案件作为参考。一区院在同年起诉的沈某彬故意伤害案中，沈某徒手将被害人打至重伤六级，法院最终判处有期徒刑六年。如果法官谨慎选择已判案件参考，那么一区院起诉的唐某持械伤害他人案就不会仅判处有期徒刑三年。虽然我国并非判例法国家，但这并不意味着法官在作出判决时可以全然不顾已判案件，尤其是存在较大自由裁量权空间的案件，更应当谨慎参考以往案例。

（三）检察院角度

1、树立正确的抗诉工作观念。抗诉的目标是追求改判，但是否改判不是评判抗诉质量的唯一标准。经上级院审查认为应当抗诉的，不能视为错抗，要正确处理敢抗和抗准的辩证关系。抗诉力度是数量和质量的有机统一，没有数量，力度就无从谈起。长期以来，“以事实为依据，以法院为准绳”的观念一直严重困扰刑事抗诉工作。检察院有时甚至将法院判决作为考核检察工作的标准，而不是认真审查法院判决是否正确。因此，要树立正确观念，坚持“以事实为依据，以法律为准绳”。

2、严格审查判决书。抗诉书必须明确指出原审判决的错误所在，这就需要公诉人不断提高审查判决书的能力，重点审查法院错判据以采信的证据、理由与法律适用。如一区院提起的莫某深贩卖毒品抗诉案，被告人在一审庭审时否认在其住所缴获的约60克海洛因用于贩卖，辩解自己吸食。一审判决莫某不构成贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪，判处八年有期徒刑。经审查，莫某被抓当天在其住所搜出约60克海洛因、两把电子秤及数百个塑料袋。并且，莫某在侦查阶段、审查起诉阶段一直稳定供述毒品用于贩卖，其行为应构成贩卖毒品罪。莫某收到判决后提起上诉，一区院亦提起抗诉，中院最终改变定性为贩卖毒品。

3、加强上下级检察机关之间沟通，形成监督合力。第一，上下级检察机关应畅通案件沟通渠道。下级院在提请抗诉前应及时向上级院汇报、请示，争取上级院支持，达成统一意见。上级院对于下级院提请的抗诉案件，要充分重视，积极听取下级院办案干警的审查意见。必要时可以邀请下级院参加上级院科室内部抗诉案件讨论，当面听取意见。对于不予支持的案件，上级院承办人要与下级院承办人及时沟通、充分说理，避免打击下级院干警开展抗诉工作的积极性。第二，上级院应加强对下级院的业务指导。上级院应定期对一段时间内的抗诉案件进行梳理分析，总结抗诉工作规律和经验，并通过讲座或文件形式与下级院干警进行交流，提高整体抗诉水平。endprint

4、推广书面量刑建议制度。[3]应当推广书面量刑建议制度，将量刑建议的采纳情况作为衡量是否抗诉的标准之一。书面量刑建议书的提出，杜绝了以往口头提出量刑建议的随意性，而且提出的量刑建议幅度相对较小。一方面，促使法官必须认真考虑检察机关的意见，一定程度上制约了法官的自由裁量权;另一方面，如果检、法两家在对具体案件的事实认定和适用法律没有分歧，双方的量刑就应该没有明显出入。检察院将量刑建议的采纳情况作为衡量是否抗诉的标准之一，即保证了抗诉的合理依据，又减少了抗诉的随意性。

5、建立健全抗诉工作新机制。我们应当积极探索强化刑事抗诉工作的新举措，建立健全刑事抗诉工作新机制，促进刑事抗诉工作新发展。第一，提高制作刑事抗诉法律文书的能力。在质量不高的抗诉案件中，有的是案件性质没有搞准，有的是因抗诉决定书中没有明确指出原审判决的错误所在，或者没有具体的抗诉理由，影响了抗诉的成效。因此，要把提高制作刑事抗诉法律文书的能力作为一项长期重要工作来抓。第二，组织庭审观摩，全程录像抗诉庭审过程。由于基层院出席抗诉案件庭审机会较少，因此要经常组织公诉人进行庭审观摩，学习市检承办人出庭抗诉技巧。并且，要尽量做到每件抗诉案件开庭时全程录像，事后总结学习。第三，上级院应当及时送达《支持抗诉意见书》。上级院承办人在审查案卷的基础上制作《支持抗诉意见书》，该意见书中阐明了支持、部分支持或否定一区院抗诉观点的理由，或提出新的抗诉观点，以此作为抗诉案件的焦点。因此，上级院应当及时向一区院送达《支持抗诉意见书》，此举不仅可以督促上级院及时作出答复和决定，还可以加强上级院对下级院公诉业务的指导。

虽然本文从一区院近5年抗诉案件谈起，但整个文章的观点也可以辐射到整个刑事司法领域。希望可以尽快通过立法、司法上的改进，彻底改变当前抗诉标准难以把握的状况，实现刑罚公正以及量刑均衡。

注释：

[1]本文法院改判率包括改判和发回重审两种情况，其中韦某故意伤害案现处于省院审理中，不纳入改判范围。

[2]轻抗重案件指一区院认为法院的判决太轻而进行抗诉的案件，重抗轻案件则相反。

[3]参见余德峰、王建荣：《刑事抗诉运行机制实证分析》，载《中国刑事法杂志》2009年第11期。endprint