新刑事诉讼法的功能定位

2014-12-29郭云忠

中国检察官 2014年12期

郭云忠

同以往相比较，这次2012年刑事诉讼法的修改有许多历史性突破：第一，从立法方式的变化来看，从威权性立法转变为回应性立法，或者说是从传统人治模式转变为现代民主模式;第二，从立法步骤来看，更科学合理，大致经历了理论研究、实践探索、征求民意、审议通过等几个阶段;第三，从修正的内容来看，比较丰富多彩，包含了价值倡导、务实操作、初步探索等不同内容的条文。

可能正是由于立法意识和立法技术的上述进步，使得新刑事诉讼法凸显了五个方面的功能：人权保障、权力配置、事实认定、纠纷解决、犯罪惩治。

一、人权保障

据说最早的“人权”概念起源于和“神权”概念的对立。人类社会的早期并没有人权的概念，那时人们崇尚神权，认为神主宰一切，人类没有主体地位，只有服从神的旨意。后来欧洲的思想启蒙家们才提出了人权的概念。有学者考证后认为，人权作为一项权利的构成要素，包括利益、要求、资格、权能及自由。从人权概念的发生史来看，人权主要有三个属性：第一，从人权的根据上看，人权是一种道德权利。也就是说，人权在根本上是由道德而不是法律来支持的权利。第二，从人权的主体和内容上看，人权是一种普遍权利。第三，从人权概念产生的社会历史过程来看，人权是一种反抗权利。倘若离开人道来谈人权，就会将人权囿于法律权利。倘若离开权利来谈人权，就会流于空泛的人道主义。[1]可见，与权利相比较而言，人权是更高位阶的概念，内容更丰富，含义更广泛，逻辑更系统。在现代社会中，人们往往认为人权是和公权力相对应的，公权力包括国家立法机关的权力、政府机关的权力、司法机关的权力等所有的公共权力。

就刑事诉讼而言，拥有公权力的部门包括公安机关、检察院、法院、监狱等。与这些公权力部门相对应的有被害人、犯罪嫌疑人、被告人、证人等诉讼参与人，他们拥有一定的诉讼权利也承担一定的诉讼义务。相对而言，容易受侵犯的是犯罪嫌疑人、被告人的权利，我们所说的人权保障也就是犯罪嫌疑人、被告人的人权。曾有这样一种说法，我们要保障人权，因为我们每个人都是“潜在”的犯罪嫌疑人、被告人。这种说法好像很有道理，但是深究起来也存在一定的问题。虽然有可能性，但可能性还有高低之分。当有人认为这种可能性非常低甚至几乎为零时，他还会在意这种可能性吗？还有，当人们强调对猫、狗等动物进行保护时，除非有某种关于轮回的信仰，否则能说“因为我们每个人都有可能变为猫或狗，因此，我们要保护它们”吗？实际上，强调对犯罪嫌疑人、被告人的保护，更多的是应当进行价值判断，而不是事实判断。也就是说，为什么要保护他们的权利？因为：犯罪者也是人。是人就要尊重和保障他的人权。对人权的保障，对生命的尊重，法国思想家托克维尔认为主要源于人类的同情心，而同情心的产生则源于人与人之间的日趋平等。[2]法国思想家涂尔干则从社会分工的角度，区分了机械团结和有机团结，提出随着社会分工的细化，人们就会形成一种有机团结，刑法就会变得宽缓和谦抑。[3]相比较而言，现代社会比古代社会平等，更宽容，更有同情心。从刑罚的历史发展来看，也印证了他的说法。相比较于古代，现代刑罚种类越来越少，强度越来越低。有人总结说，刑罚的历史就是刑罚不断被废止。

这次修改一是明确将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法，二是增加或充实了以下旨在保障人权的具体内容：不得强迫自证其罪，禁止刑讯逼供，完善、规范强制措施的适用，羁押必要性审查，辩护人权利的扩大，还有法律援助诉讼阶段的提前和援助对象范围的扩大，以及保护犯罪嫌疑人、被告人权利的其他规定等。举例来说，修改刑事诉讼法之前，北京的法律援助由法院指定几个律所负责，现在公、检、法三家都可以通知律所进行法律援助了。在民事诉讼中，财产保全措施很重要，但之前的附带民事诉讼中却没有规定该措施，本次刑事诉讼法修改时，增加了有关内容。

当然，我们也不能忽视被害人的权利保障。正如美国学者指出的那样，由于刑事司法的目标转变为通过惩罚威慑犯罪、通过囚禁或处死危险分子保护社会，以及通过矫正措施让罪犯重新做人，被害人在经济、情感和身体健康上的复原要求则失去了原有的重要性。在过去的两个世纪里，政府对被拘禁者和囚犯逐步承担了各种义务，为之提供食物、衣物、住宿、监管、医疗、娱乐、教育、就业训练、心理咨询和法律服务，与此同时被害人却只能自己照顾自己。被害人失去了对“自己的”案件的控制权，其角色随之萎缩，只剩下两种可能：向警察报案，由后者侦查;若有必要，作为公诉方的证人出庭作证。[4]从对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障这一中心扩展开来，本次刑事诉讼法修改还增加了关于被害人、证人等诉讼参与人的诉讼权利保护的内容。

二、权力配置

从关于宪法和刑事诉讼法各种关系的说法来看，能充分说明刑事诉讼法就是权力配置法。关于宪法与刑事诉讼法的关系，有三种说法：一是，宪法是根本大法，是母法，刑事诉讼法是子法。这种说法最传统。二是，曾有人将刑事诉讼法称为小宪法。理由是刑事诉讼法规定了很多宪法的内容，比如，公民在刑事诉讼中的基本权利，公、检、法等机关的权力及其相互关系。这种说法把刑事诉讼法的地位提高了。三是，有人说宪法是静态的刑事诉讼法，刑事诉讼法是动态的宪法。这种说法把刑事诉讼法提升到与宪法相似的高度，难免有些极端，存在很大程度的泛宪法化倾向。日本也有类似的说法。由于日本宪法关于刑事程序的条目有10条之多，因此，刑事诉讼法被称为“应用宪法”，人们也称刑事诉讼法是“宪法性的刑事诉讼法”。[5]当然，后两种说法也有一定的道理，它们揭示出宪法和刑事诉讼法在一定程度上存在如下关系：宪法是宏观的、抽象的、静态的，刑事诉讼法是微观的、具体的、动态的。二者在不同层面、用不同的方式，对法院、检察院、公安机关等机关所拥有的公共权力进行了配置。配置的内容包括授权、规范和限制等。

限制公权力，不是取消，而是约束、规范和制约。这里涉及三个问题：

一是为什么要限制。因为权力总是趋于膨胀，权力不被限制，就会被滥用。

二是凭什么要限制。古代君王的权力是君权神授。如据《史记·高祖本纪》记载，一天刘邦的母亲在地里休息，梦里遇见了神，这时电闪雷鸣，刘邦的父亲去找时，发现刘邦的母亲在地上躺着，身上盘着一条蛟龙，后来就怀孕并生了刘邦。[6]也就是说，刘邦是真龙天子。君权神授的权力当然不好被监督。而在现代社会中，国家权力来源于公民，来自于老百姓。这种说法在历史上被称为社会契约理论，有三个人物对该学说作出了巨大贡献：一是霍布斯，他把国家比作“利维坦”。利维坦是《圣经》中记载的一种怪兽，类似于现在的鳄鱼。如果国家权力不能被很好的控制，它就会做坏事、吃人。他提出人和人之间本来是一种战争状态，为了自保，人们达成社会契约，把权力给于国王，国王可以佩戴武器，负责维护人们的安全，人们有了纠纷不能自己解决，必须通过国王解决。他认为百姓和国王之间形成了一个契约。[7]第二个是英国的洛克，他批判了霍布斯的观点，认为这种理论容易导致君主专制，没人监督。政府必须是法治民主的，强调现代民主法治政府，批判了君权神授思想。[8]第三个是卢梭，他在《社会契约论》中批判了洛克的观点，区分了政府和国家，认为全体公民达成了契约，全体公民的意志就是国家，公共意志就是法律。通过开会体现公民的意志，但不能天天开会，事事开会，为了解决天天、事事开会的状态，公民选出代理人，组成政府，当政府干的不好的时候，公民可以让政府下台，换政府。[9]他的观念通常被认为是最民主、最科学、最符合法治的。

三是如何限制。虽然可以通过私权利救济的途径限制公权力滥用，但事实上，私权利往往难以有效和公权力对抗，因此，更需要公权力间的相互制约。人们一般把制约理解为事前制约和事中制约，把事后制约理解为监督。事前制约、事中制约，效果较好，比如近年来广泛开展的行政执法与刑事司法相衔接的“两法衔接”工作，但是工作量较大。事后监督的工作效率比较高，但是效果不好，因为有些事情发生后再想逆转或者弥补往往很难，甚至不可能。

最近三十年多年来，我国刑事诉讼法关于权力配置的有关规定，可以用四个字总结：此起彼伏。公安是传统的强势机关，有人因此认为我国现在还是警察国。我比较乐观，我认为我们是处于警察国向法治国的过渡阶段，目标是建立社会主义法治强国。关于警察与法治国的关系，有一句广为流传的谚语：警察的权力和一个国家的法治程度成反比。近年来，很多地方的政法委书记不再担任公安机关的领导，在一定程度上改变了警察直接领导法官、检察官的局面。当然，很多地方的公安机关负责人还是由党委副书记或党委常委兼任，地位还是高于同级的院长、检察长。法院在上一轮司法改革中变强，大家普遍强调司法独立、司法权威、司法最终裁决等原则的重要性，导致的问题是法官的权力高度膨胀，相应的制约或监督没有跟上，存在一定程度的司法腐败，人代会上对法院工作报告的反对声音比较大。检察院的权力在本次司法改革中有所提升。

本次修改刑事诉讼法所体现的权力配置问题，主要体现在以下方面：

一是加大。增加了一些有关权力的规定，如技术侦查措施等。

二是配合。增加了两法衔接的规定，就是行政部门执法办案过程中取得的证据可以直接放在刑事诉讼中使用，这就要求行政执法部门与司法部门要进行密切配合。

三是限制。限制主要表现在三个方面：首先，加强了事后监督。如现在明确规定死刑复核程序要求通知检察院，并听取检察院和辩护人的意见，原来检察院没有介入的直接法律依据。在新增加的特殊程序中，也都明确了检察院的法律监督职责。其次，加强了事前和事中的制约。修改后的简易程序，要求程序可以简化，但是职责不能简化，明确规定检察院要出庭支持公诉。还比如对羁押必要性的审查。前几年清理超期羁押的时候，发现竟然有的犯罪嫌疑人被批捕后关了十几年没人管，有极个别的办案人员甚至还荒唐地提出过“疑罪从挂”。加强了执行变更的监督，明确规定拟减刑假释的，应当同时抄送检察院。最后，公权力一次用尽原则。如非法证据排除，就是公权力一次用尽原则的具体体现之一。在美国辛普森案中，鉴定医师的资格不符合法律要求，作出的鉴定就不能用，并且也不能重新进行鉴定。这次刑事诉讼法修改还进一步明确了上诉不加刑原则。上诉不加刑原则从本质上来说，不是通过二审来防止一审判的过轻，而是防止判的过重。也就是说，二审是为防止一审权力滥用而给予上诉人的救济途径，公权力已经通过一审而用尽了。人们反对程序倒流、反对补充侦查，也是因为这些行为与权力一次用尽原则相悖。这次刑事诉讼法修改对补充侦查的次数进行了规定，明确以二次为限。虽然还没有达到一次用尽的程度，但毕竟有了很大的进步。针对律师涉嫌作伪证的案件，刑事诉讼法规定要由其他侦查机关进行侦查，不能由原来和律师“对抗”的侦查机关侦查，反映的也是对公权力的一种限制。

三、事实认定

事实认定是证据法的基本功能，主要体现在证据制度中。刑事证据的三大基本原则，证据裁判、自由心证、直接言辞原则等是事实认定的经验总结。医生诊断病情与查办刑事案件最大的区别，在于医生是根据原来和现在的症状判断将来的情况，而我们执法办案是根据现在的症状推断之前的情况，可能更接近历史学家的考古工作。真正意义上的证据法专家很难产生，因为他需要具备多学科的知识构成。作为一个杰出的证据法专家，必须精通法学、哲学、逻辑学、心理学，还要具备丰富的司法实践经验。

事实认定问题很重要，当然也很复杂。关于事实认定有以下问题需要探讨：

一是关于自由心证。在学术界曾经有这样一个疑问：自由心证是资产阶级司法制度中专有的还是人类共有的？这个问题争论了好长时间。有人说它不好，是资本主义特有的。有人说它好，是人类司法制度的进步。还有人提出，我国是超级自由心证的国家。为什么呢？因为我国关于证据制度就规定了那么几条，而且内容还很空泛。这次修改刑事诉讼法，关于证据制度的内容增加了很多内容。

二是什么是证据。原来刑事诉讼法规定的是“事实”，现在规定的是“材料”。那既然是材料，还要不要其他材料进行证明，对证据材料审查的依据是什么？如果需要其他材料来证明材料，这个问题会不会就没完没了？原来刑诉规定的证据种类有七种，现在增加到八种，那么他们之间的关系是什么？如视听资料和电子数据是什么关系？“侦查实验笔录等”的“等”是什么意思？这些问题都非常值得讨论。

三是应该采用什么证明标准。原先我们要求达到客观真实的证明标准，但问题是什么是客观真实？按照马克思主义的观点：在无限长的时间、无限多的主体，人类的认识可以无限接近客观真实。但是在有限时间、有限的主体，怎么能达到认识案件的客观真实？于是有学者提出要达到法律真实，什么是法律真实，就是法律规定的真实，就是比客观真实稍低一点。但是客观真实没有搞清楚，比它低一点的法律真实就能搞清楚吗？好比说，张三是李四的邻居，而李四四海为家，那么张三住哪？难免陷入了逻辑混乱之中。

刑事诉讼法关于证据制度的修改是全方位的，但目前只是制定了一个基本框架，许多内容还需要进一步细化和充实。

四、纠纷解决

曾有学者认为刑事诉讼法不应该谈纠纷解决，因为纠纷解决是民诉法应该研究的问题，刑事诉讼法是惩罚犯罪法。但是现在，纠纷解决作为刑事诉讼法的功能之一，已经不可避免地呈现出来。解决纠纷有两种模式：公权力模式和私权利模式。公权力模式就是公诉。私权利模式包括调解、和解、私了及不了了之等。我们对私了和不了了之很反感，但是实践中在一定程度上确实存在。犯罪学的学者不反感，因为犯罪学有一个概念叫犯罪黑数。有学者指出，来自犯罪统计资料的证据显示，大量犯罪并没有向警方报案。甚至是已报案的犯罪可能在官方记录里都找不到。并非所有的犯罪行为都被认为是犯罪。并非所有犯罪都得到统计，执法当局也并非对所有犯罪感兴趣。[10]越是在偏僻落后、法治理念不强的国家和地区，犯罪黑数可能越大。

即使在公权力模式中，纠纷解决也凸显了多元化的模式。如在公诉中加大了简易程序的力度，就是程序分流，快速办理。增加了刑事诉讼特别程序，如公诉案件刑事和解、特殊情况下的无主财产处理、未成年案件程序、暴力精神病人的强制医疗程序等。这些程序的特殊性体现在特殊人群、特殊纠纷等方面，如初犯、偶犯、熟人间、未成年人等。尤其是体现契约精神的刑事和解，更是刑事诉讼法纠纷解决功能的集中体现。也使得公权力和私权力之间的界限变得越来越模糊。

此外，这次刑事诉讼法修改，还进一步完善了附带民事诉讼程序，目的是保障被害人及时得到赔偿，从而有效化解社会矛盾和解决纠纷。主要是增加了三个方面的规定：一是被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼;二是附带民事诉讼的原告人或者检察院可以申请法院采取保全措施;三是法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。

五、犯罪惩治

刑事诉讼法是犯罪惩治法，包括惩罚和矫治等方面的内容，其中的矫治包扩矫正和教育等内容。关于惩罚和矫治，最传统和最公认的理解，就是通过刑事诉讼法达到实现刑法的功能。本次刑事诉讼法修改就增加了对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正的规定。而刑事和解、未成年人的附条件不起诉、犯罪记录封存等，都更好地贯彻了刑事诉讼法的教育和挽救功能。

犯罪惩治还体现在对传统的执行程序的强化和规范。对监所工作也提出了更高的要求，对犯罪惩治与刑法进行更紧密的衔接，这是严的方面。表现在刑罚执行过程中，为防止堵塞原来在执行过程中存在的漏洞，通过对拟监外执行、减刑、假释的要求同时抄送检察院的方式进行监督。避免了以往的这种情形：判决过程是严格、公开进行，但执行过程存在很多暗箱操作行为。新刑事诉讼法主要通过强化检察院的执行监督来堵塞漏洞。

那么，是否一直要走到刑事执行程序，才是对罪犯的有效惩治呢？美国学者菲利通过对基层刑事法院案件处理的实证研究，回答了这个问题：“如果我们从这个更广泛的、功能性的角度来看待刑事制裁，法庭施加制裁的重心明显地偏离了裁判、辩诉交易和量刑阶段，激烈地转向了更早的审前阶段。实际上，程序本身就是惩罚。作为陷入这一制度的直接后果，损失的时间、精力、金钱和机会可能很快地超出来自裁判和量刑的惩罚。而且，审前的成本并不区分有罪和无罪;所有人都是一样的，那些案件被中止或者被撤销的人和那些被宣布有罪的人都是一样的。”他还告诫我们说：“通过使程序更精致以提高公正性的努力恰恰适得其反。它们会使程序更加昂贵，这是一种同等地分配给无辜者和有罪者的惩罚。”[11]

菲利教授明确提出了刑事程序本身即是惩罚的命题。这一命题告诉我们：刑事程序不一定非要进行到法庭阶段或者是执行阶段，才会产生制裁，它的每一个措施、每一个阶段都是制裁;刑事程序是一把双刃剑，有罪、无罪的人都会受到制裁。这一命题能够促使我们加深对刑事诉讼法功能定位问题的认识。

六、功能实现

功能是内在的，能否转化为外在的作用，则取决于一系列的条件或要素，比如，良好的司法大环境、法治理念深入人心、科学合理配备的司法机关、公安机关、司法行政机关，高素质的司法官及辅助工作人员等等。从另外一个角度来看，徒法不足以自行，新刑事诉讼法的功能定位表明，国家对刑事司法工作和司法官的素能养成提出了更高的要求。

从宏观方面讲，司法官应该树立如下理念来贯彻实施新刑事诉讼法：一是民主型司法;二是服务型司法，司法应该有服务意识，比如调查、附条件不起诉、告知、通知，都体现了服务;三是专业型司法，和解、未成年人、无主财产、财产保全、扣押冻结等要求司法人员知识面广博且专业;四是公正型司法，体现在权力配置、程序的协调推进方面，公正包括形式上的公正和实质性的公正。如追究律师犯罪要由不同的侦查机关来侦查，就体现了权力配置形式上的公正。

从微观方面讲，司法官的素能养成应具体包括如下几点：一是遵循“勤政爱民”，也就是服务型司法的具体要求。司法实践中已不乏类似口号：“严格执法，热情服务”、“司法为民”等。刑事诉讼法增加了很多要求办案人员告知、通知、通报、抄送、调查、听取意见、提出意见，这些动词都是让司法官行动起来，就是要“勤”要“爱”;二是善于时空换位。不管是刑事诉讼法在证据制度中关于案件事实的认定，还是刑事诉讼法对公正的理解，都要求司法官要善于换位思考;三是调整知识结构。学习是迫切的形势需要。从刑事诉讼法修改所重点涉及的内容来看，除了刑事诉讼法学本身及联系天然就很紧密的刑法学之外，还涉及以下学科：犯罪学、侦查学、证据学、监狱学。很多刑事政策都是受到犯罪学的启发：如防止监狱的交叉感染、刑事和解。但犯罪学不是司法考试的内容，很多法学院没有开课，司法官职业教育培训时也未受重视。如果说法学是门艺术，那么侦查学则是门技术，因其更具有隐蔽性、秘密性特征。证据学就更复杂了，除了司法经验总结，还涉及逻辑学、心理学等。未成年人部分犯罪，我们要学习附条件不起诉及不起诉的程序、社会调查及调查的内容。关于精神病问题也十分复杂。美国学者曾经进行过这样一个实验：几人扮成精神病人到精神病院要求诊断治疗，以验证精神病医生到底能不能诊断出真正的精神病人。结果医生没有做出正确的诊断。[12]这次刑事诉讼法修改增加了暴力精神病人的强制医疗程序，在其他刑事案件中有时也涉及精神病鉴定问题，这是一个非常复杂而困难的问题。此外，还要着重研究刑罚执行问题。

早在一百多年前，德国法学家拉德布鲁赫就发现了程序法对社会发展的敏感性问题。他说，基于程序法以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化，如同桅杆的顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。[13]从他的这一论断来看，刑事诉讼法的修改将是一个长期的、持续的甚至是频繁的过程，而随着这一过程的不断深入，刑事诉讼法的功能定位将会更加凸显。

注释：

[1]夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社2001年版，第169-170页。

[2][法]托克维尔：《论美国的民主》（下），董果良译，商务印书馆1988年版，第704-705页。

[3][法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第33-107页。

[4][美]卡曼：《犯罪被害人学导论》，李伟等译，北京大学出版社2010年版，第33-34页。

[5][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第3页。

[6]参见[汉]司马迁：《史记》，中华书局2006年版，第71页。

[7]参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版。

[8]参见[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版。

[9]参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版。

[10][美]博格等：《犯罪学导论》，刘仁文等译，清华大学出版社2009年版，第52页、第48页。

[11][美]菲利：《程序即是惩罚》，魏晓娜译，中国政法大学出版社2014年版，第27页、第30页