司法改革开局之年对“本土资源论”的几点思考

摘 要 “本土资源论”这一法学理论模式由苏力先生于20世纪90年代首次提出，在当时法学界引起一次“本土轰动”，当然也不免引起一片商榷之声，但这都无法抹杀这一理论的“范式价值”，甚至时至今日都具有一种前瞻性意义。值此司法改革开局之年，笔者试图重新解构“本土资源论”，对“本土资源论”展开评议及论述，并试从本土资源与西方资源、法律多元与法律一元、法律生成与法律移植几个向度探究中国司法改革应有之义。

关键词 本土资源 法律多元 法律移植 司法改革

作者简介：刘子旗，哈尔滨工程大学人文社会科学学院法律系。

中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-126-03

一、“本土资源论”回溯

用苏力本人的话说，“1996 年我出版了第一本论文集《法治及其本土资源》，在法学界引出了一些动静。除了不少赞扬之外，也有不少怀疑和批评。” 事实也确实如此，“本土资源论”的首次提出形成了中国法学中四种不同甚或存有冲突的理论模式即“权利本位论”“法条主义”“本土资源论”和“法律文化论”。“本土资源论”一经提出就引起学术界的一片商榷之声，他的研究是对中国法学和法治盲目西化、移植、全球化的反叛与牵制，是对过分西化、不注重中国实际的一种纠偏与拨正。” 这种通过从实实在在的现实生活中挖掘问题并加以阐释和解决的方法和意识吻合了中国人注重现实的经世治学的传统，并曾一度为中国法学界所疏漏，因此，苏力此书在社会上反响较大，自然是意料之中的。从价值层面上来说，“本土资源论”中所蕴含的“范式价值”值得一代法律学人沿其路径继续探索。这些应是苏力先生理论构建的初衷，也是探求中国法学何处去的应有之义。对于“本土资源论”的范式价值无论何时我们都要予以充分的承认，因为他开辟了中国法学理论的又一独特视角，但是于此同时我们仍需保持理性，小心求证，从本土资源与西方资源、法律多元与法律一元、法律生成与法律移植、法律规避几个向度论证其理论中出现的难以做到逻辑自洽的问题，并探究其问题产生根源，为司法改革提供借鉴意义。

二、“本土资源论”的论证过程

（一）“本土资源论”的论理前提

正如伯尔曼所说“法律如果不被信仰那么他将形同虚设。”而苏力先生认为一个国家一个民族要想建设发展为人民所信服并自觉遵守的法律，则必须根植于广大人民共同生活的土壤，即从一国人民生产生活实践的传统和习惯中来再到本国人民生产生活实践的传统和习惯中去，而不是“外来的和尚会念经”。其中预设了两个论理前提，即：（1）中国社会完全可以自发形成适合当今时代的法律制度而这种法律制度是不同于西方社会甚至是任一国度的；（2）中国民间法与西方模式的正式法律制度根本上都是具有现代性的。既然法制是人民社会生活的产物，中国的法制建设当然应该重视本土资源。这是苏力的“本土资源论”的最初切入点。

（二）“本土资源论”对当代中国法治大有裨益

首先，苏力从时间历史、现在、未来空间小至村落大至社会论述了本土资源对中国社会的已经产生的，正在发生的，即将发挥的作用，肯定了“本土资源”是国内学者研究的一个亟待开采的富矿；其次，苏力又从实证角度列举家庭联产承包责任制等具有中国特色的发端于“乡土中国”的实例加以佐证；最后，阐述了本土资源的法治更具亲和力与吸引力。

（三）中国法治的现代化必须扎根于本土

纵观中国历史和当今社会，一方面苏力认为，中国近代以来法律移植以及一系列的变法失败或者收效甚微的重要原因不是我们学习西方不够全面系统而是因为不适合中国的本土环境，这种法律移植就好比移花接木，最后难免沦为“四不像”。并且一遍遍拿西方标准度量中国社会自然格格不入。但另一方面，苏力先生从知识的地方性、特殊性、具体性出发承认必要的法律移植是应当值得肯定的。他指出“不可能有任何国家可能或有必要完全依靠本国的法治，因此法律移植不可避免”。

（四）法律多元化与法律规避使民间法与国家制定法之间的妥协成为一种必要

苏力分析中国社会法律多元存在的几种形态，外国法律影响下的我国法律中的外来法律制度、规则、概念、术语；“中国的传统法律制度和文化，以及在那文化中积累起来的人们的行为规范、行为模式和法律观”；1978年以来出现的各种与经济发展相适应的法律之间博弈。对于法律规避最为凸显的冲突是民间法与国家制定法之间的矛盾，并引入影视作品“秋菊打官司”和“被告山杠爷”论证矛盾的代表性普遍性。最后，认为民间法与国家制定法之间矛盾不是不可调和但是双方必须做出妥协与让步。

三、“本土资源论”逻辑问题剖析

正如苏力本人所说：“不要过份关注文章的具体结论”，而是该“注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式；注意文章对其它社会科学和人文学科的知识的利用，对那些人人都知道而传统法学往往视而不见的、现实的人和事的关注和分析，对于我们的日常切身经验的提炼和感悟”。故而本文更多的是关注其理论的内在逻辑。

（一）“本土资源论”论理前提的现代性（化）是否等于中国化

现代化与西方化的争议我们暂且搁置，但是作者论证所预设的前提是现代化即中国化。这是作者和我们所期待的，但这并不是事实。是事实中华大地上并不能自发自觉的孕育现代性，相反我们更多的“皇权至高无上”的封建化专制化；“君君臣臣父父子子”的等级观；“亲亲尊尊”的宗法观等等，与现代化所推崇的更加关注人的价值，“永远把人当成目的而非手段”以及人的主体性的觉醒和对自己作为人而固有的尊严和权利的认识大相径庭。中国几千年的历史上多忠臣顺民，却难见公民与权利。到底什么是现代性我们很难证真，没有定论，但是什么不属于现代性则不言自明。马克思指出法是统治阶级意志的体现，我很难想象中华大地上几千年来没有孕育出的现代性会在短短几十年内与现代化不期而遇高度吻合？经验主义告诉我们仅靠我们本土的法治环境很难快速实现现代化的法治，传统文化更多渗透的是一种“人治思想”、“威权模式”，因此在这个意义上来说法治是一种“西方资源”。

（二）“本土资源”应然与实然的落差

马克思的唯物史观指出人民群众是实践的主体，是历史的创造者，但是这并不当然导出每个个体的法治思想当然被吸纳。因为人之所以称之为人在于其具有一种趋利避害的本性，在于其追逐自身利益的最大化，而这必然导致矛盾的出现。所以把人当成能够理性的寻求纠纷解决方式最大化的观念无疑是一种美好的愿景，是应然与实然的落差。因此，一类团体或者说一个的精英阶层的出现成为必要，这就需要法律共同体的参与，从而制定出具有一种普世价值的法律并依靠国家强制力保证实施，而正是由于这种“元规则”才得以规制人的行为，起到保护与惩罚的作用。 对于民间法与国家制定法作者再次提出一种愿景，苏力认为“在这两者之间，国家制定法作出妥协也许更为紧要”，无论如何，“两者之间都必须妥协、合作”。国家制定法代表一种权威，并辅以国家强制力保证实施，而作者预设二者平等的前提在现实中是根本不存在的，同时民间法也无法动摇制定法合法性根基。 笔者以为仅仅寄希望于个体的理性与自律是一种“乌托邦”情结，法律人对中国法治理想图景的刻画固然是好事，但是于此同时我们更要做好直面现实的准备。

（三）法律多元与法律一元的悖论

法律多元与法律一元的悖论在其论述民间法与国家制定法相互妥协中体现的尤为明显。邓正来对于苏力论述国家法与民间法之间冲突解决时的内在矛盾，曾做过非常深入的论述。一方面，苏力倾向于强调国家法的主体性，如“中国法制建设的一个重要任务就是要促进民间法向国家制定法的融合和转变” 又如“我还针对我们国家的现状强调，为了促进国家制定法向民间法的渗透，促进民间法的转变，国家制定法应当保持一种必要的权威。” 然而，另一方面，苏力又做出了倾向于强调民间法的主体性的论述，如在中国当下国家法与民间法的关系中，“国家制定法做出妥协也许更为紧要”。 这种矛盾的论述其实是对法律多元与法律一元主张之间的悖论。

不妨大胆假设一下，从民间法向国家制定法开始转变则民间法会以制定法的姿态展现必然导致法律多元化立场向法律一元化立场转变，而作者法律多元化的论理基础将不复存在。倘若国家制定法向民间法做出妥协则会出现民间法和国家制定法平起平坐的现象，而此时法律的适用及其界限将带来更大的矛盾与问题。

（四）法律本土生成与法律移植辗转反侧

正如苏力所述近代以来我们的经历数次法律移植但是确实往往出现“水土不服”的现象，因此也引导其转而反求诸己，探求中国法治的本土资源，这固然是好事，但有一个前提——到底是我们请“佛”心不够诚，还是“佛”根本就不显灵？唯有后者我们才可以更多考虑本土资源的问题，但如果我们反观中国法治及司法现状不难发现，有些时候正是因为本土资源这种观念的根深蒂固才导致法律移植“中国本土化”削弱了法治理念与法律信仰。

一方面，中国社会历次进行的法律移植，难得有心甘情愿的：公民的权利一但面对公权力就显得有些势单力薄微不足道了。例如我们的根本大法宪法赋予我们广泛的权利，但是一旦我们的宪法性权利受侵害时，我们的法院是不允许在判决时援用宪法的，当然更是无权受理宪法性权利纠纷。另一方面“本土资源”是否都符合现代法治潮流，这也是个问题。例如调解本是土生土长在在中国大地上的很好的一种ADR ，也曾令西方一度想到中国取经，制度本身具有很强的独特性与优越性，但是中国法院实际操作上就又变了味，法院片面为了结案率上下一片调解之声，能调的必须调，不能调的创造机会也要调，还提倡司法要主动近群众，大搞马锡五审判模式，深入田间地头，大搞巡回审判，把中国法治本土资源变成了中国法治本土问题。

移植的法律制度在制度层面和操作层面上的“本土化”以及本土资源的扭曲化反过来更加佐证了本土资源在中国社会的根深蒂固程度，这无时不刻在提醒着我们要冷静对待法治及其本土资源。

四、作为法律继受国中国司法改革对“本土资源”合理借鉴

（一）司改立场的定位

苏力的“本土资源论”虽然存在其论理上的悖论但是也无法抹杀它的“范式价值”。2014年作为司法改革的开局之年首先要重视法律经验移植，更重视本土语境构建。现代法治的特点决定中国的司法改革也必须持开放的立场，其次，重视经验。无论是英