试析德沃金对司法能动主义的批判

池浩

摘要：德沃金的法律解释学说是本世纪重要的法律学说，其宪法的道德解释是不同于司法能动主义支持者解释路径，通过对原意主义批判和宪法道德解释证成两个方面对司法能动主义进行批判。

关键词：整体性观念；宪法解释；道德解释

中图分类号：D916文献标志码：A文章编号：1673-291X（2014）11-0228-02

美国法学家罗纳德·德沃金是当代伟大的法学家，在其著作《法律帝国》中阐述了权利论和原则论为基础的解释论法律思想，同时批判了因袭主义和实用主义的法律观，提出了法律整体性的观念。这种法律的整体性观念是在确保法律的确定性或者说稳定性能够与法律的发展有效的衔接。德沃金所追求的整体性一种政治道德原则，也是其本人独特的政治愿望，其内容就是表现在立法和司法之中追求的一致性。在法律的整体性观念的指导下，法官审理案件的时候，遇到的是法律规则足以调整和应用的情况下，案件的判决结果应与类似的案件的判决相类似，遵守先例原则。倘若法律规则不能有效应对的案件，法官就可以寻求法律原则来解决案件；同时，遇到适用法律原则相冲突的时候，法官还可以诉诸“道德”，这种“道德”是正是政治道德原则和人类共同的情感道德。

司法能动主义是一种司法审判的哲学，但至今没有得到一个统一明确的定义。《布莱克法律词典》中关于司法能动主义的描述是：“一种司法判断决定哲学，法官允许以他们自己的有关公共政策的观点等因素来指导他们的裁判，坚持此种哲学常常会发现法律违宪、忽视裁判先例。”①司法能动主义中在实践中首先更关注司法的外部结果和影响，其次对法律形式主义进行批判和超越，最后与社会实际和现实的需求密切相连。其表现形式就是明确法官造法，减少对先例原则的依赖，给予法官较大的自由裁量权，审判依据上寻求更广发的依据。在美国审判当中对法律的解读相当重要，司法能动主义要求正是以上提出的3种目的。

宪法是现代民主与法治发展的一个重要先决条件。而作为法律的宪法同样带有一般法律的特征——抽象、概括、向后乃至于存在法律漏洞。这就在宪法自身的发展之中不可避免的需要解释。探寻作者的意图是传统的法律解释学的目的，在宪法解释的领域里就是探寻制宪者和立法者的意图。德沃金的法律解释学说，提供了不同于传统宪法解释的“第三种道路”，②在此种条件之下德沃金提出的建构性解释方法，对司法能动主义的实践形态有不同于其他法学派别的论证。

一、原意解释的困境

原意主义建立于人民主权、社会契约理论、成文法和法治理念的基础之上，目的在于保护自然权利，明确政府官员的权力和限制权力的权利清单，实现法律的政府而非人的政府。③进一步的说原意主义解释要求解释者必须严格遵循立法者的意愿或目的，也就是说法官在面对法律争议的时候，法官只能解释适用法律而非创造法律。总之，在原意主义的解释之下，否定了法官造法，抑制了司法能动主义。

但是，原意主义在寻求立法者的制宪意图时能不能寻找到答案，同时又能找到一种统一的答案呢？德沃金曾指出，“如果假定制宪者意图存在的话，那么它也是一个复杂的心理学事实，隐藏于历史之中，等待人们重各种古老的手册、信件和会议记录中把它们挖掘出来。这是一个严重的错误，因为根本就没有像制宪者意图之类的东西去发现，有的只能是有待发明的东西。”④ 法律的设计是固定的，社会生活是千变万化的。世界上不可能存在万世永存的法律和制度，没有人能够设计的出来，而所谓的“原意”或者是凭借某一客观规定的标准进行鉴定的，利用这一客观规定标准的主体拥有解释权，这样一来解释者说了算，而不存在什么“原意”了。原意解释，从根本上说是解释者为了给自己主观性解释找到一个合法的借口，就把原初意图搬了出来。

在这一论断上，实用主义进路上的司法能动主义和德沃金一样都反对原意解释，但两者的思路不同。德沃金的对于原意主义的批判，是建立在其“建构性阐释”基础之上的，他利用文学艺术解释的手段来解释法律，把法律比做连环章节的小说，而线索就是最基本的共同的政治道德原则。在法律整体性的观念指导下，法官是在寻求法律的原则，即使在极端的情况之下，也可诉诸共同的政治道德原则和人类的共通的道德情感。从德沃金的视角来看，对宪法的解释没有创设新的法律而是在挖掘法律。司法能动主义，尤其是在实用主义进路下的司法能动主义否定了德沃金看法，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。社会变化的发展，人类的道德情感和政治理想不可能一直未变，旧有的法律制度不能有效的应对新的案件时，在对宪法解释的时候有必要引申出新的法律。这是司法能动主义对现实关注，也是法律形式的超越。

二、宪法的道德解释

宪法具有高度的概括性与抽象性，是原则与规则、目的与价值的整体性表达。在德沃金看来，在宪法中所描述的个人的自然权利是区别与国家的一种道德权利，尽管在宪法中被法律化即法定权利，但是仍然具有道德的属性，因此对宪法的解释应该属于对道德学的解释。美国宪法中对于个人权利的保护的描述是以非常抽象的道德语言写的，是以抽象化的道德原则界定了一种政治理想、建构了一个平等与自由的公民社会宪法大纲。因此，对于宪法解释，必须从宪法的最本质性的道德属性出发。

德沃金的宪法的道德解释方法是建立在建构性解释方法基础之上的，宪法解释主体上每一位法官是最好的解释主体，这是因为法官由其所具有的法律思维、职业伦理和荣誉感、利益的中立性与权力的独立性所限制，比其他主体的解释更具有公信力和客观性。法官对宪法的解释是建立在共同道德价值基础之上的，每一个法官所处的时代，都会有一个大体统一的道德价值观，每个法官都无法逃避。同时，尽管宪法本身具有高度的抽象性和概况性，但不妨碍美国宪法精神的表达，在法官解释宪法的时候忠于美国的宪法的精神，追求美国宪法的基本道德价值。因此，从这个层面上来看，德沃金反对司法能动主义的法官在解释宪法的造法行为，在美国宪法精神指导下，利用原则对规则的补充，能够有效应对司法难题而非寻求政策和现实来指导对宪法的解释，这一点不同于司法能动主义。

司法能动主义的支持者认为，德沃金将“道德”视为法律的一部分，且视为最高的法律原则是一种错误的观念。这基于共同存在的政治道德原则是不存在的，同时认为法律不具备确定性。波斯纳将德沃金的学说视为“校园道德”，一种理想化、不切实际的幻想。德沃金对与司法能动主义的支持者批判，主要建立在对实用主义和现实主义的批判之下的，尽管没有直接的交锋。德沃金认为司法能动主义者，这种审判哲学最终将导致对个人权利的侵害。德沃金的整个法律学说的核心就是保护个人权利。最基本的表现是德沃金认为司法能动主义的支持者们没有将原则和政策分清楚，原则是是保护个人权利，政策是集体的目标。作为权利的主张的原则要比集体目标的政策更重要，这就是德沃金所主张的“王牌”。司法能动主义者更多的是倾向于政策，最终会导致个人权利的侵害，不宜于整个法律的价值的实现。

三、结论

德沃金的法律解释学说以原则和规则为基础，同时，通过“建构性阐释”的方法去做宪法解释。其目的是在于保证法律的确定性，是每一个宪法解释的主体，在法律精神的指导下解释，而非绝对的司法能动主义所提倡的解释法律的同时创设新的法律。这样以来，在一个共同道德价值观的基础之下，每一位宪法解释主体能够发现法律，保证法律的确定性。但是也可以看到德沃金所最终依赖的法律整体性的观念，即政治道德原则和人类共同的道德情感，过于抽象和难以确定。他认为的宪法解释主体，最好的法官赫尔克勒斯又难免有着空想之谈。

Analysis of the Dworkin's critique of judicial activism

—— From the perspective of constitutional interpretation

CHI Hao

（Humanities and Social Sciences college，Harbin Engineering University，Harbin 150000，China）

Abstract:Dworkin's law interpretation theory is an important legal theory in this century，the constitutional explanation is different from judicial activism supporters explain path，through the moral of originalism criticism and interpretation of the constitution permits into two aspects carries on the critique to the judicial activism.

Key words:the whole idea of；constitutional interpretation；moral interpretation

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