南海权益主张：有效治理与刑事管辖

面对南海主权和主权权利争端现状，我国不可能过于委曲求全以求得问题的解决，也不可能无所作为。要尽可能创造条件，为未来南海争端的圆满解决奠定基础，其中最关键的是要加强对南海的管治，应在立法、行政、司法等方面进一步强化有效治理。尽管行政管治是有效治理的中心环节，但司法管辖特别是刑事司法管辖对于强化有效治理同样具有重要的意义，因为司法管辖可以在保护我国南海权益的同时，进一步强化在南海的主权存在事实。

当今国际社会都很重视用刑法保护海洋权益，但我国基于各种考虑，对在我国管辖海域特别是南海海域犯罪的外国船只和人员，行使刑事管辖权的情况较少。无论是对于宣示主权还是现实地维护合法权益，显然是不利的。如何通过行使刑事管辖权强化有效治理，需要认真研究。

一、有效治理在领土主权归属判断上的意义

本文强调有效治理，着眼于在未来主权争端解决中占据有利的位置。那么，有效治理与领土主权的取得有什么关系呢？根据《奥本海国际法》，领土取得的方式传统上包括五种，即割让、占领（先占）、添附、灭亡和时效。其中，占领是指国家通过占取行为意图取得当时不属他国主权支配的土地的主权，占有和行政管理是构成有效占领的两个基本事实。时效是指在相当长的时期内对于一块土地连续地和不受干扰地行使主权，以致大家认为其对该土地的占有符合国际法和国际秩序，是正当的［1］。时效制度也强调占有，但通常意义上的占领（先占）对象是无主的土地，而时效制度下占有的领土原本归于他人所有。两者在原始权源上有本质区别。

就有效治理与上述主权取得方式的关系，传统国际法主张先占的构成要素包括有效占领，也有意见认为，有效占领制度不同于先占。“有效占领制度不是以一种固定的模式来描述或说明领土取得方式的规则，它是通过比较各个争端当事国对争议领土所实施的统治行为的证据，以明确哪个争端当事国对争议领土享有更充分的权利，从而确定争议领土归其所有的分析方法。”概言之，先占针对的是无主地，有效治理针对的是争议地，当然实践中很难区分有效控制与对无主地的有效占领。另外，时效是指一国对他国领土进行长期占有之后，他国长时期不抗议或停止抗议，从而使该国对他国领土的占领不受干扰地取得主权。时效制度下领土的主权原本已经确定，发生纷争是因为争端国都主张该领土的主权。

经过多年的国际实践，有效治理不但为国际司法机构认定为判定领土归属的重要规则，而且争端当事国都将其作为判定领土归属的重要依据，可以说有效治理制度正逐步发展成为一项国际习惯法规则。有效治理有两个要素：占领意图与国家有效权威的行使。国家有效权威的行使，是指在一定区域实际、持续与和平地宣示国家职能，这已然成为国际法理论与实践中的通说。国家权威行为是宣示或体现国家主权权力的行为，包括国家机构的立法、司法、行政和公共管理行为。在国际司法实践中，只有和平、实际、充分、长期和持续的主权行使行为才可以构成有效权威的行使。根据国际法院实践，在没有明显的合法所有者的场合下，常应当优先考虑有效治理的一方。换言之，国际司法实践首先要考虑的是争议领土是否在争议发生前存在合法的所有者，存在合法的所有者的场合，一般不需考虑有效控制者；如果不存在明确合法的所有者，一般应根据有效控制原则确定争议领土归属。

是否存在有效治理的事实，很多时候也影响国际社会的态度，从而影响领土的主权归属。国际法实践表明，在领土主权发生争议的场合，国际社会往往倾向于支持对领土进行实际管治国家的立场，特别是在占有领土时没有明显不法的场合。

二、有效治理理论之于南海权益维护

有效治理理论是否适用于解决南海争端，需要认真探讨。前面提到，有效治理原则是国际法院解决领土归属案的原则，但不是第一位的原则，第一位的原则是争议领土是否在争议发生前就有合法的所有者。我国自唐宋以来对南海诸岛一直行使主权，当时南沙群岛被划归琼州府管辖，元明时南海海域一直是中国海军的防御范围，不但拥有坚固的历史性权利依据，而且根据现代国际法，我国也应拥有南海诸岛的主权。抗日战争后，民国政府根据《开罗宣言》和《波茨坦公告》，于1945年10月25日正式从日本非法占据下收复西沙群岛和南沙群岛。《开罗宣言》明示要将日本非法占有的中国岛礁归还。《开罗宣言》具有广义的国际条约的性质。当时的民国政府于1946年秋派军舰接受西沙、南沙群岛，实施了有效的控制和管理，内政部方域司于1947年印制《南海诸岛位置图》，并于1948年收入由该司主编的《中国民国行政区域图》，由商务印书馆出版发行。该图在南海海域中标注有西沙、南沙、东沙、中沙等诸岛，并在其四周划有U形线［2］。该官方地图正式出版后，现在的争端国也未抗议。从国际条约等依据来看，我国拥有南海诸岛主权，有效治理原则原本不应适用于南海争端的解决，因为我国本来就是南海诸岛礁的合法所有者。

问题在于，由于各种原因和利益纠葛，南海问题比历史的本来面目及我国的主张来得更为复杂。南海争端国对我国的主张强烈反对并提出了自己的主张和依据。尽管我国不可能接受他国的无理主张，也不会同意将争端提交国际司法或仲裁机构，而是主张通过双边谈判解决南海争端。但从国际领土争端的实践来看，争端的最终解决往往跨越大半个世纪甚至更为长久。南海主权和主权权利争端的复杂性，超越地球上任何业已解决的岛礁争端，南海主权问题的最终解决可能要“打一场真正意义上的持久战”，经历数代人。如果承认这一现实的话，从未来的某一个时点回头看，就会自然而然认识到加强对南海岛礁及相关海域有效治理的意义。

第一，可通过有效管制对争端国的主权主张作出积极回应。南海争端国越南和菲律宾数十年来一直觊觎南海岛礁及相关海域的主权和主权权利，我国应对这些行为作出积极回应。回应的方式既包括对相关侵略我主权的行为予以外交抗议，也包括通过争锋相对加强对南海岛礁及其附近海域的有效占领，以阻止相关争端国如菲律宾等对南沙群岛行使主权的有效性，避免类似于马来西亚失去白礁岛的事件发生。

第二，我国一贯主张我国是通过先占等方式取得南海岛礁的主权，占领的方式在过去包括划入管辖版图、海巡等。随着时代的发展，对岛礁的有效占领方式可能也会改变，人们会根据改变了的观念判断是否存在有效占领。根据现实环境和需要，加强对南海岛礁及附近海域的有效占领，既是对过去有效占领的继续，也是为了进一步巩固有效占领的事实，给未来南海争端解决提供持续、充分的事实和法律依据

第三，加强对南海岛礁及其附近海域的有效占领，是对既有主张的进一步宣示。我国新近设立三沙市某种程度上体现了这一意图。三沙市的设立是我国对南海岛礁及相关海域拥有主权的结果，而不是原因。但是考虑到国际环境及周边国家的不端意图，设立三沙市既加强了对南海岛礁及附近海域的实际控制，也是对我国既有主权的进一步宣示。

三、南海刑事管辖与南海维权

（一）刑事管辖是有效治理的重要依据

尽管是否存在有效治理的判断主要应考察有无国家的立法行为和行政行为［3］，但另一方面，是否在争议领土上进行司法管辖也是判断有无有效治理的重要依据，其中刑事管辖对于强化有效治理的效果更为明显。

其一，刑事管辖中的属地管辖自身就明确表明国家行使主权的意图。任何国家都不可能在其他国家领土上进行属地管辖，不可能在外国行使刑事司法权。行使刑事管辖权，表明了一个国家主张主权的强烈意向及具体展示主权的行为。

其二，刑事管辖意味着司法权和立法权的双重发动，也是国家司法权最完整、最充分的体现，刑事管辖权的发动较之于民事管辖权不同。刑事管辖权的发动首先需要刑法的明文规定，存在刑事司法管辖权可以肯定有刑事立法管辖权，刑事立法管辖权是刑事司法管辖权的基础，这是罪刑法定原则的具体要求，也是刑事管辖权不同于民事管辖权的地方。在民事领域，不论是否有法律的明文规定，法官都不能拒绝裁判，民事裁判权的发动不以立法存在为前提。另一方面，在司法的运行环节，刑事管辖最完整、最充分地体现了国家权力，因为刑事司法运行涉及到侦查、检察和审判，是行政与司法的结合：以行政权的行使为基础，以法院的判决为最终结论。结合上述两个方面，刑事管辖可谓是立法、行政和司法的结合，充分体现了国家主权。

其三，刑事管辖的国际影响力较大。由于刑事管辖涉及到人的自由甚至生命，最大限度地体现法律和人的基本价值，比普通的民事案件、行政案件受到更广泛的关注。在刑事案件的被告人是外国人或具有其他涉外因素的场合，其国际影响力更是不可低估。

（二）对南海地区犯罪需要予以刑事规制

对南海行使刑事管辖权，首先是因为南海地区每年都有大量的刑事犯罪发生，包括环境污染犯罪、海盗犯罪，以及非法捕捞水产品犯罪，等等。由于南海地区有主权和主权权利争端的缘故，国家权力覆盖不是非常全面充分，管治相对虚弱，给一些犯罪分子作奸犯科创造了便利条件。外国渔民直接针对我国的侵渔侵权犯罪也很常见。例如，越南渔民2003年在我国西沙领海包括专属经济区侵渔渔船为215艘次，2004年 245艘次，2005年500艘次，2006年600艘次，2007年1017艘次，呈不断攀升之势。特别是，越南渔民在我国西沙海域主要采取非法的捕捞手段，包括“毒、电、炸”等，这些行为对西沙海域渔业资源可能会造成毁灭性的破坏。尽管一些行为受到过我国的行政处罚，但远未能有效阻止此类侵权侵渔现象的发生。这些行为根据我国刑法或者《联合国海洋法公约》都是犯罪，从维护地区稳定和国际关系出发，我国一直没有积极地行使刑事管辖权。我国的谦让立场固然有利于维护南海地区的稳定，但也给我国造成了一些不利后果。例如，在南沙群岛主权争端中，一些当事国错误地认为，中国存在放弃权利的主权意愿，客观上又疏于治理。尽管这些看法别有用心，但也提醒我们，中国应根据有效治理的判断标准来巩固治理行为［3］，其中也包括加强刑事管辖权的行使。

（三）在南海行使刑事管辖权对于维护南海权益具有重要意义

在南海行使刑事管辖权，是加强有效治理的积极措施，是对争端国的有力回应。三沙市的成立和三沙市检察院、法院的设立，意味着我国将强化对南海的有效治理，对南海的刑事管辖权将全面展开。对于在我国南海管辖海域非法作业的外国渔民，此前是罚款放人了事，原因之一是当时未设立相应的司法机构。三沙市检察院、法院对上述案件切实行使刑事管辖权，对于维护南海权益具有重要意义。

1.依法行使刑事管辖权有利于树立我国的国际形象。

我国周边一些争端国滥用刑事管辖权以突显其所谓“主权”，长此以往将比我国处于更有利地位，我国没有理由不通过刑事管辖权加强有效治理。相比周边国家海盗式野蛮执法，依法行使刑事管辖权是文明执法，会产生良好的国际形象，对国际社会的态度会产生一定影响。

2.行使刑事管辖权是南海管辖海域主权的宣示。

刑事管辖权不仅仅是针对岛礁上发生的刑事案件，而且针对领海和其他国家管辖海域。就岛礁和领海上发生的案件行使属地刑事管辖权，可以宣示对于岛礁和领海的主权。针对发生在专属经济区或大陆架上的案件行使刑事管辖权，尽管不是真正意义上的属地管辖，也能体现有效治理。根据《联合国海洋法公约》，专属经济区属于一国的管辖海域，也规定沿海国对专属经济区的主权权利可以予以刑事保护。专属经济区是从领海基准线量起不超过200海里的海域，从专属经济区可以推定领海基准线，在一定专属经济区海域行使刑事管辖权意味着对相应的领海基线的确定，而领海基线的划定一般以相应的领陆（低潮线）或岛礁为基础。在专属经济区行使刑事管辖权，可以推定沿海国对相应岛礁有占领、治理意图，间接表明了对相关岛礁的管领，对于强化有效治理的作用也不可低估。

3.在南海行使刑事管辖权可为解决岛礁争端提供有力依据。

南海许多岛礁不适合人类居住，虽然国际法并未要求主权国在气候或地理条件不适合居住的领土上维持长期的居住人口，更未要求通过驻军来显示其主权，但如主权主张者不能提供有力证据证明其有效治理，其主权主张得到普遍认可的难度加大。在没有人居住的岛礁及其附近海域行使刑事管辖权，可以为有效治理提供切实充分的证据。对于南海的这些岛礁，国家权力不一定要每处每时都显现，只要是在某一事件上正式地、充分地行使哪怕一次权力，也是有效治理的最好的证明。针对在南海某一岛礁或其海域发生的刑事案件行使一次管辖权，就会为未来解决争端提供有力的证据。

［1］詹宁斯·瓦茨.奥本海国际法：第1卷第2分册[M].王铁崖，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1998：70-88.

［2］李金明.南海九段线：中国的岛屿归属线[N].经济参考报，2012－06－06.

［3］江河.南海争端国际法判定及筹划[J].南京师范大学学报：社会科学版，2012（3）.