浅析拆违工作中相关法律规范的适用问题

文/宋箐

浅析拆违工作中相关法律规范的适用问题

文/宋箐

长期以来，违法建筑问题是城市管理和社会治理中的顽症与痼疾。如何有效整治，既是行政执法的问题，也是立法制度设计的问题。

实践中，违法建筑的拆除有快速拆除与走程序拆除两种。它们在完成时间和针对的违法建筑性质上都有很大不同，适用的法律法规也各不相同。而在许多案例中，我们看到的是执法部门对两种程序有事实上的选择权，且因拆违部门适用法律法规的随意性，使一些新建在建的违法建筑拖成了已建违法建筑，让新帐变成了旧帐。

从立法角度看，已有的法律规范自身存在的不足，以及适用规则未被依法有效遵循，是造成执法时适用随意性的主要原因。

为此，本文拟就强制拆除中相关法律规范适用中存在的问题作一浅析，并在此基础上，提出对策与建议。

一、相关法律规范适用中存在的问题

（一）《行政强制法》第44条规定尚需完善

首先，该项规定未对新建在建和已建违法建筑的情况作区分。在列举了“违法的建筑物、构筑物、设施”这三类不同性质的强制拆除对象后，该条并未在程序规定上作区分，而是笼而统之的适用“由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的程序。这样一来，实践中既造成了不论是何种违法建筑，强制拆除的程序必须等当事人的复议诉讼时限过后才予启动的普遍做法，对于新建在建的违法建筑行为，存在程序过长、遏止力度不足等问题。

其次，作为强制拆除的法定程序，它与现有的部门法律中关于强制拆除的专门规定的关系，也需要厘清和明确。比如：《城乡规划法》第64和68条规定了城乡规划部门对违法建筑的查处程序，《水法》第65条、《公路法》第81条中也有相关的行政机关强制拆除违法建筑的授权规定。《行政强制法》出台后，使得违法建筑的行政执法在既有行政处理程序的基础上，又多了一个执行程序。且不说专门法与一般法、新法与旧法的适用原则上应如何遵循的问题，单是执行程序的叠加，就会使一个违法建筑从发现到查处，再到强制拆除，时限可以由数月延长至数年，这其中的行政执法成本、社会成本都不堪重负。与新建违法建筑的速度相比，更是望尘莫及。

再者，作为程序性规定，它与《行政诉讼法》在适用原则上存在不一致。《行政诉讼法》第44条规定了“诉讼不停止执行”的原则，但《行政强制法》第44条规定了强制拆除需将提起行政诉讼作为不能执行的条件之一，两者存在不一致处，可以商榷。

（二）关于“限期”和“逾期”的时间计算问题。强制拆除是以“限期责令拆除而拒不拆除”或者“逾期不拆除”为前置条件发生的。但限期、逾期如何计算，并不明确。

实践中，《行政处罚决定书》会有“自收到决定书之日起＊日内自行拆除违法搭建的建筑物/构筑物，逾期不拆除的，本机关可以依法申请区人民政府组织强制拆除”的表述。那么，限期应是“＊日之内”，逾期应是“＊日之后”，强制拆除应可在“＊日之后”启动。但实际情况并非如此。几乎所有的行政执法部门都是在决定书中规定的“限期”过后，加上处罚相对人诉讼权利穷尽后，才算“逾期”。由此，逾期究竟指决定书上的期限还是诉讼权利结束时的期限，并不明确。同时，如果“限期”与“逾期”是强制拆除的或选项，即只要满足一种情况，就可实施强制拆除，则两种情况会因为计算时间的不同，而出现不同的起算点，造成强制拆除执法中的困惑。

这一时间计算，不但事关强制拆除的时间节点，而且也关系到处罚时间的起算点。比如：对违法建筑当事人处以罚款的起算点、将违法建筑当事人纳入黑名单的起算点等。

（三）关于执法中法律法规适用存在随意性的问题。立法中，与违法建筑拆除相关的法律法规有许多。这些法律法规因涉及的适用对象、申请和执法程序以及执法主体不同，执法要求及执法成本也不同，相应地，对利害关系人的权益维护及执法相对人的处罚与威慑作用会产生不同影响。因此，法律法规适用的问题很重要。

但实践中，执法部门存在随意适用的现象。这固然有职能部门相互推诿而导致法律法规适用上“舍近求远”“以一般代替特殊”的原因，但立法体系中部门法的各自为政、同阶位法间缺乏系统性研究等问题，更需引起重视。

二、对策与建议

（一）用好《立法法》的相关规定，破解《行政强制法》第44条的实施困境。如前所述，《行政强制法》第44条中，虽列举了三类强制拆除对象，但对其各自内涵并未做细化，且笼而统之的适用一种程序。这使实践中，不论是何种违法建筑，新建在建或是已建的，各行政执法部门在进行强制拆除时，都因担心其强制拆除行为存在被司法部门撤销或者变更的风险，而往往选择消极观望、宁拖勿错的查处方法，这使违法建筑的拆除，尤其是新建在建违法建筑的及时制止有法难依。

笔者认为，为提高行政效率、降低执法成本、遏制违法建筑行为，对于新建在建的违法建筑与已建成的违法建筑，应有不同的处理程序。同时，明确建筑物、构筑物、设施的内涵，以及他们与新建在建的违法建筑的关系，将有利于适用法律上的明确。为此，建议通过法律解释、法律询问或者修改法律的途径，明确第44条中所列建筑物、构筑物、设施的内涵，以及它们与新建在建的违法建筑的关系。同时，区分不同的强拆对象，设置不同的处理程序。比如：三类强制拆除对象的内涵，可根据《立法法》第43条的规定，由地方人大常委会提出“法律解释”要求；也可以根据《立法法》第55条的规定，由地方人大常委会提起“法律询问”。对于程序的适用，可以通过适时的法律修改，根据三类不同的适用对象，区分不同的处理程序；也可以在《行政强制法》未作修改前，通过法律解释的途径，明确区分不同的处理程序。

（二）明确法律法规的适用原则。目前，关于强制拆除的查处程序，存在部门法与行政强制法的不同程序规定。这使实践中存在执法部门选择适用法律法规的问题。鉴于《立法法》第5章已明确了法律适用的原则，如第83条和第85条第1款的规定，以及《立法法（草案）》说明中第7点明确的适用规则，为更好明确和厘清同位法之间的关系，建议根据《立法法》第85条第1款的规定，由全国人大常委会适时裁决。

在裁决之前，根据《立法法》中的适用原则推定，现有的部门法与《行政强制法》均由同一机关即全国人大常委会制定，在适用上，特别胜于一般，而后是新法胜于旧法，为此，在对于强制拆除违法建筑这一事项上有不一致的规定时，部门法应优先于强制法的规定适用。目前，上海市《关于进一步加强本市违法建筑治理工作的实施意见》中明确了《城乡规划法》作为新建在建违筑行为强制拆除的法定依据，既是这一法律原则的适用。

鉴于法律法规的适用，在执法中是一个很关键的因素，它意味着执法主体是否有权、会以怎样的程序和效率进行执法。适用的随意性会造成执法成本增加、行政效率降低、政府公信力下降的不良后果。为此，除了遵循《立法法》中“适用”的原则外，笔者还建议，随着我国法律体系的健全完备，国家与地方立法框架中，应增加系统性研究。同时，在制度设计中，应强调立法的首要性，即应在立法中直接明确执法的适用，或者在同阶位的法律法规中，就相互之间的关系有一个明确，而非由执法主体自行决定或是根据《立法法》推定法律法规的适用。

（三）明确“诉讼不停止执行”有条件适用于强制拆除违法建筑程序。笔者认为，在未区分建筑物、构筑物、设施三类强拆对象适用不同程序前，《行政强制法》第44条要求复议诉讼期间停止执行的规定，有商榷之处。

首先，实践中不少当事人利用强制法第44条的规定，在法定期限内申请复议或提起诉讼，以达到对行政机关实施强制执行的阻却作用，故意拖延时间，致使一些事实认定上并不复杂的违法搭建行为，因走程序要历经数年的时间才能彻底消除，这明显有违行政效率原则。

其次，《行政诉讼法》第66条明确了行政强制执行的主体包括行政机关和人民法院。《行政强制法》第44条授予了有行政强制执行权的行政机关的强制拆除权，原本是要和第53条中规定的没有行政强制执行权的行政机关要申请法院强制执行作一区别的。但是，如果当事人按照第44条规定在法定期限内申请复议或提起诉讼时，行政机关不可以实施强制拆除这一限制性效果，与行政机关申请法院强制执行便是一样的，这与44条的立法初衷似也不一致。

再次，立法作为权益搏弈的产物，应在保护公共利益和保护当事方个体利益间取其平衡。正如日本学者盐野宏所说：是否适用诉讼期间停止执行的判断，最终在于在诉讼过程中如何平衡防止原告方面的现状利益的恶化和行政机关方面的尽早实现公共利益的需求，该两方面要求的认定需要综合对比，才能得出合理的结果。

最后，就行政机关而言，诉讼期间不停止执行，维护的正是行政行为的权威度和公信力。从依法行政的角度看，行政机关确应勇于和敢于担当，正确行使行政权力，树立行政权威。

为此，建议全国人大常委会作为《行政强制法》的制定机关，适时以法律解释的方式，对第44条区别适用对象，有条件适用《行政诉讼法》中的“诉讼不停止执行”原则。

（四）明确限期和逾期的起算标准，细化强制拆除的不同情况。前述问题中提到了现有法律法规中关于限期和逾期的起算时间并不明确，这将造成执法部门在采取强制拆除措施时的随意性和可选择性。为此，建议立法部门就限期和逾期作一明确的法律解释，并在执法司法中统一标准，让公众知晓。