财产独立管理委托的信托性质与信托制度融入民法典研究

刘正峰

摘要：委托财产依财产公示制度转移于受托人的财产管理委托，以受托人是否受制于委托人控制为标准，可分为财产独立管理委托和财产代理管理委托。财产独立管理委托系委托人为实现其某种目的与相关意愿，将其一定财产依财产公示制度转移于受托人，受托人仅受委托人设立委托时表示于外意思管辖，但意思表示可能存在若干空白的财产管理委托。财产独立管理委托与信托具有同一性，其中委托目的明示的财产独立管理委托与明示信托具有同一性，委托目的默示的财产独立管理委托与默示信托具有同一性。中国的过去和现在都客观存在大量的信托实践，信托制度具有民法化的实践基础。对物权概念为信托制度融入民法典提供了理论基础；《加拿大魁北克省民法典》为信托制度融入民法典提供了可资借鉴的成功经验。

关键词：明示信托默示信托财产独立管理委托表见所有权

中图分类号：DF521文献标识码：A文章编号：1673-8330（2014）06-0052-10

成熟的信托制度是英美法的贡献，在讨论信托制度能否融入民法典时，学界大多以信托制度与民法的“一物一所有权”、“物权法定”以及民法处理委托人、受托人与第三人之间利益冲突的制度安排存在根本冲突为由持否定观点。然而问题的关键是，包括中国在内的民法司法辖区是否存在英美法意义上的信托实践；现有民法是否存在恰当记录与调整信托实践的法律制度；如果有，这种制度是什么？如果没有，现有民法是否存在阻碍信托制度融入民法体系的理论与制度障碍，这些理论与制度障碍能否克服，或者现有民法是否存在融入信托制度的理论资源与立法经验。笔者认为，民法司法辖区客观存在信托实践，财产独立管理委托与英美法意义上的信托实践具有同一性，只是民法司法辖区未能发展出成熟的信托制度而已。缺乏对财产管理委托的类型化分析和类型化分析基础上的专门研究，固执地将对物权等同于物之支配与物之利益归宿相统一的物权一种，不承认物之支配权与物之利益归宿相分离的其他对物权是信托制度未能成功融入民法体系的理论原因，对物权概念为信托制度融入民法体系提供了理论基础，《加拿大魁北克省民法典》财产编为信托制度融入民法典提供了可资借鉴的成功经验。

一、财产管理委托的类型化分析

财产管理委托系委任之一种，普遍存在于古今中外的世界各国，只是各国承认的财产管理委托和调整财产管理委托的制度存在差异而已。已有民法文献大多未对民法委任作类型化分析和以之为基础的各类委任专题研究，财产管理委托的类型化分析及各类财产管理委托的专题文献更不多见，已有文献在研究信托与委托之关系时，因此未能将信托与各类财产管理委托作逐一比较，①这是信托法领域的一大憾事，也正是这一遗憾导致信托行为的性质至今未能得到准确揭示。

财产管理委托取决于人的自由意志，人的想象力有多丰富，财产管理委托之种类就有多丰富。财产管理委托可按若干标准分类，以委托人是否依财产公示制度将委托财产转移于受托人为标准，财产管理委托可分为不转移委托财产所有权于受托人的财产管理委托与转移委托财产所有权于受托人的财产管理委托，前者委托人仍依财产公示制度享有委托财产所有权，对委托财产管理、处分仍享有最后决定权；后者受托人依财产公示制度享有委托财产所有权，可依财产公示制度对委托财产予以直接管理和处分，委托人对受托人设定的财产管理权限不能对抗支付对价的善意第三人。与不转移委托财产所有权于受托人的财产管理委托相比，转移委托财产所有权于受托人的财产管理委托属于要物法律行为范畴，委托自委托人依财产公示制度转移委托财产于受托人时成立；不转移委托财产所有权于受托人的财产管理委托属于诺成法律行为范畴，委托自委托人与受托人意思表示一致时成立。委托人虽依财产公示制度将委托财产的所有权转移于受托人，但委托人并无表示于外将委托财产所有权转移于受托人的内心效果意思，受托人认知认可的委托人表示于外的内心效果意思是依委托人的委托管理、处分委托财产，除非委托人有明确规定，受托人对委托财产不享有任何受益权，受托人依委托人与受托人的内部约定只是委托财产的表见所有权人，受托人享有的只是表见所有权和有限管控权，委托财产的受益所有权归宿于委托人指定的人或其他目的，委托财产的表见所有权与利益归宿相分离。转移委托财产所有权于受托人的财产管理委托，以委托人对受托人的财产管理处分行为是否保留最后管控权为标准，可分为财产代理管理委托和财产独立管理委托。前者是指受托人依委托人设立委托时表示于外的内心效果意思，不仅直接受制于委托人设立委托时的意思，而且直接受制于委托人设立委托后变化了的意思，委托人对受托人的财产管理、处分享有直接控制权和最后管控权，受托人只是委托人意思的影子。后者是指受托人依委托人设立委托时表示于外的内心效果意思，但只是受制于委托人设立委托时表示于外的意思，委托人设立委托时的意思一经表达即与委托人相分离，受托人不受委托人日后变化了的意思控制，委托人对受托人的财产管理处分行为既不享有直接控制权，也不享有最后管控权。

财产独立管理委托以委托人委托的目的为标准，可分为自益目的委托、他益目的委托和其他目的委托，自益目的财产独立管理委托的目的是使委托人自己受益，受托人须将委托财产及其管理、处分收益依照约定交付给委托人；他益目的财产独立管理委托的目的是使委托人指定的他人受益，受托人须将委托财产及其管理、处分收益依照约定交付给委托人指定的其他人；其他目的财产独立管理委托的目的是以委托财产及其管理、处分收益实现委托人指定的某种目的，这个目的可能是公益目的，也可能是宠物照料，还可能是坟墓照管，或其他。委托人委托的目的可能符合法律或公序良俗，也可能违背法律强制性规定或公序良俗，这属于财产独立管理委托目的是否适法或应否受法律保护的范畴，属于财产独立管理委托的法律评价范畴，与财产独立管理委托行为是否成立的事实评价无涉。不同的社会因政治、经济、历史、宗教、文化等差异，法律的强制性规定和公序良俗不尽相同，因此，各国承认和保护的财产管理委托目的也不相同。财产独立管理委托还可以委托人设立委托时表示于外意思是否存在漏洞为标准，分为意思表示完整之财产独立管理委托和意思表示存有漏洞之财产独立管理委托，前者对财产独立管理委托设立后可能出现的各种情况都做了详尽的预测和规定，不管未来出现什么情况，委托都不会出现意思表示的漏洞；后者在财产独立管理委托设立时就可能对委托目的、受托人权力等事项未作规定，更未预料到委托设立后委托目的实现前或委托期限届满前会出现委托人死亡、受托人死亡、受托人辞任、受托人失踪、受托人失去行为能力等情形，委托人表示于外的意思存有空白。一个社会如果根据社会生活的经验法则及时发展出填补委托人意思表示空白的公共机构和默示性法律规范，意思表示存有漏洞之财产独立管理委托不会因意思表示空白而终止，填补委托人意思表示空白的公共机构会依相关利害关系人的申请及时填补委托人的空白意思。财产独立管理委托可以委托空白的意思为标准作进一步分类，如以存续期限是否确定为标准，可分为存续期限确定和存续期限不确定之财产独立管理委托，前者委托人规定了确定的存续期限，期限届满，委托终止；后者委托人未规定确定的存续期限，只是规定委托人须以其范围确定财产实现其委托目的。当委托人或受托人去世时，委托目的尚未实现的财产独立管理委托面临存续与否的选择，一个社会如果存在普遍尊重委托人意愿的文化，这个社会可能会选择让委托继续存续，但前提是该社会须发展出代表委托人利益的公共机构、填补委托人空白意思的公共机构和填补受托人空白的默示性法律规范。财产独立管理委托可以是否存在达成合意的受托人为标准，分为受托人确定、受托人不确定和受托人空白财产独立管理委托三种，受托人确定委托是委托人和受托人就财产管理委托达成合意的财产独立管理委托；受托人不确定委托是委托人虽有指定受托人、但受托人与委托人就财产管理委托尚未达成合意的财产独立管理委托；受托人空白委托是委托人未确定受托人人选的财产管理委托，受托人不确定和受托人空白财产独立管理委托大多出现在财产独立管理遗嘱委托之中。法律是否承认和保护受托人空白的财产独立管理遗嘱委托，属于法律政策的选择问题。

财产独立管理委托与财产代理管理委托相比，有五个基本特征，这五个特征表明财产独立管理委托与信托具有同一性。其一，单方法律行为与双方法律行为并存。财产独立管理委托依委托成立的时间，可分为财产独立管理生前委托和财产独立管理遗嘱委托，前者属于双方、要物法律行为范畴，其成立须由委托人与受托人在取得合意的基础上，由委托人依财产公示制度将委托财产转移于受托人，否则委托不成立；财产独立管理遗嘱委托属于单方法律行为范畴，其成立与否独立于受托人的意思，受托人意思表示的内容不影响委托的成立和效力。其二，表见所有权与利益归宿相分离。财产独立管理受托人虽依财产公示制度享有委托财产的法定所有权，但受托人对委托财产的所有受制于其认知、认可的委托人表示于外的内心效果意思管辖，委托人表示于外的内心效果意思是将其委托财产所有权之一定范围的管理、处分权与利益归宿相分离，受托人享有的只是委托财产没有利益内容的表见所有权和一定范围的管理、处分权（power），委托财产的利益归属于委托人指定的人或某种目的，委托财产之表见所有权与利益归宿相分离。其三，管理独立。财产独立管理委托一旦成立，除非委托人在设立委托时另有保留，受托人对委托财产的管理、处分仅受委托人设立委托时表示于外、受托人认知认可的内心效果意思约束，不受委托人日后变化了的意思管辖，受托人对委托财产的管理、处分因此与委托人相独立；委托财产不同于受托人的个人财产，受托人对委托财产的管理、处分受委托人设立委托时表示于外意思的管辖，受托人对委托财产的管理、处分因此与受托人的个人意愿相独立。其四，财产独立，受托人对委托财产仅享有表见所有权，不享有受益所有权，委托财产之受益所有权归宿于委托人指定的人或某种目的，委托财产因此与受托人的自有财产相独立，受托人去世时，受托人之继承人不能取得委托财产之继承权。其五，存续独立。不管是生前委托还是遗嘱委托，实现委托人的委托目的和相关意愿是委托人设立财产独立管理委托的目的，也是受托人的根本义务。在委托人委托目的和相关意愿实现之前，委托人有死亡、失去相应民事行为能力或失踪的可能，受托人也有辞任、死亡、失去相应民事行为能力或失踪的可能，此等情形出现时，财产独立管理委托面临存续与终止的选择。一个社会如果存在尊重委托人委托目的和相关意愿的文化，这个社会就会发展出财产独立管理委托存续独立规则，财产独立管理委托不因委托人去世而终止，受托人在委托人去世后继续依委托人设立委托时表示于外内心效果意思继续管理委托财产；受托人去世、辞任或失踪的，社会就会发展出受托人填补默示规范，空缺的受托人由委托人指定的人、或委托人的继承人、或社会公共机构（如法院）依委托人的明示意思或推定意思任命的受托人填补；一个社会如果不存在尊重委托人委托目的和相关意愿的文化，财产独立管理委托就因委托人死亡或受托人死亡、辞任、失踪而终止。遗嘱继承制度的普遍存在表明，世界各国虽有文化差异，但尊重死者生前意愿并通过一定的制度安排予以保障具有普遍性，财产独立管理委托的存续因此依委托人表示于外的内心效果意思具有与委托人和受托人相分离的独立性，只是不同国家承认和尊重死者生前意愿的程度存在差异，财产独立管理委托制度存在相应差异而已。

二、财产独立管理委托与民法委任制度的缺陷

类型化调整是法律调整的基本方法，立法者将民事行为按一定标准加以分类，实现民事行为的概念化、类型化和标准化。马克思、恩格斯指出：无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求，只是依情况不同有时把这些要求记载得好，有时记载得坏。②民法概念是对社会生产关系及其条件的记载和表现，既不能抽象过度，亦不能具体过度，抽象过度会不适当地放大民法概念的适用范围，具体过度会遗漏掉民法概念的应有调整范围。民法以委任概念和委任制度记载和表现委任关系及其经济条件，财产独立管理委托系无限多样委任之一种，民法的委任概念与制度因此应该包含各类财产管理委托，除非民法以其他专有概念和制度单独记载和表现财产独立管理委任关系及其经济条件。问题是大陆民法是否存在单独记载和表现财产独立管理委任关系及其经济条件的专有概念和制度，如果有，这种概念和制度是什么？如果没有，现有的委任概念与制度在记载和表现其应当记载和表现的委任关系时，是否记载和表现了财产独立管理委托关系及其经济条件，现有的委任概念与制度是否存在抽象过度或具体过度的问题。

民法重视表意人表示于外的内心效果意思，并因此赋予法律行为以相应的法律效力。史尚宽先生指出：“法律行为依意思表示之内容而生效力” ； ③梁慧星先生指出：“在私法自治范围内，法律对于当事人之意思表示，即依其意思而赋予其法律效果；依其表示而赋予拘束力；意思表示之内容，遂成为规律当事人行为之规范，相当于法律授权当事人为自己制定的法律。法律是通过确定意思表示的内容，以确定法律行为，并决定法律行为的效果。”④德国民法典与日本民法典对之有明确规定，如《德国民法典》第133条规定：“解释意思表示时，必须探究其真意，不得拘泥于词句的字面意义。”⑤《日本民法典》第91条规定：“法律行为的当事人，表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思时，则从其意思。”⑥意思表示之内容即表意人表示于外的内心意欲发生法律上效果的意思，为内心的效果意思，即所谓真意。法律行为与其所建立的社会关系的性质具有同一性，均决定于表意人以各种形式表示于外的内心效果意思，同时法律行为亦依之相区分。财产独立管理委托属于表意、要物法律行为范畴，具有表见所有权与利益归宿相分离、管理独立、存续独立、财产独立、单方法律行为与双方法律行为并存等五个特征，民法在调整这类财产管理委托时必须尊重委托人表示于外的内心效果意思，并依其意思表示内容赋予相应法律效力，以相应的民法概念和制度记载和表现该类财产管理委托及其经济条件，实现财产独立管理委托的概念化、类型化和标准化。遗憾的是，我们在现有的民法概念体系和制度体系里未能发现指称和调整财产独立管理委托的专有概念和制度。

民法没有指称和调整财产独立管理委托的专有概念和制度，问题是现有的委任概念与制度在记载和表现其应当记载和表现的委托关系及其经济条件时，是否恰当记载和表现了财产独立管理委托关系及其经济条件。笔者认为，民法未能注意到委任关系的多样性和复杂性，未能注意到财产独立管理委托与其他财产管理委托以及其他委任关系的本质区别，简单地以双方、诺成、不要式法律行为概念和制度记载和表现包括财产独立管理委托在内的各类委任关系，存在具体过度的缺陷。民法委任概念和制度的具体过度主要有两个表现：其一，将委任归入诺成法律行为范畴，遗漏掉要物行为范畴的财产独立管理委托。将委任归入诺成法律行为范畴既是民法理论通说，也是民法各司法辖区的普遍规定，崔建远先生认为，“委托合同是诺成合同”，“委托合同的当事人双方意思表示一致时，合同即告成立，无须以物之交付或当事人的义务履行作为合同成立的要件。因此委托合同为诺成合同，而非实践合同”。⑦魏振赢先生认为，“委托合同自双方当事人意思表示一致时即可成立，并不以标的物的交付或者当事人的实际履行为合同的成立要件，因此委托合同为诺成性合同”。⑧江平教授亦持该说，“委托合同是诺成合同、不要式合同”。⑨《法国民法典》第1984条第2款规定：“委托契约，仅以受托人承诺而成立。”《瑞士债法典》第394条、《日本民法典》第643条和我国《合同法》第396条等亦有相似规定。其二，将委任归入双方法律行为范畴，遗漏掉单方法律行为范畴的财产独立管理遗嘱委托。财产独立管理遗嘱委托可能有与委托人达成合意的受托人，但也可能出现没有与委托人达成合意的受托人、没有指定受托人或受托人空缺的情形；有与委托人达成合意受托人的财产独立管理遗嘱委托还可能会出现受托人死亡、失去民事行为能力、失踪、辞任等情形；效力及于委托人身后的财产独立管理生前委托，也有可能会出现受托人去世、辞任、失去民事行为能力等情形，史尚宽先生将此等情形归入“空白委任”之“受托人空白之委任”。⑩“空白委任”的概念未得到民法理论承认，亦未被民法制度接受，魏振赢、梁慧星、彭万林等主编的权威民法教科书中均未提及“空白委任”的概念。史尚宽先生虽提出“空白委任”概念，但未能突破委任诺成契约之框架，仍固守“委任为诺成契约且原则上为不要式行为” 的观点。B11“空白委任”概念更未得到民事法律制度的承认，《法国民法典》第2003条规定：“委托得以委托人自然死亡或民事上的死亡而终止。”《德国民法典》第673条规定：“委任如无特约，委任管理因受任人之死亡而消灭。”《意大利民法典》第1722条、《日本民法典》第653条、《俄罗斯民法典》第977、1024条，《加拿大魁北克省民法典》第2175条、《智利民法典》2163条、《瑞士债法典》第405条、我国《合同法》第411条和我国台湾地区“民法”第550条等都有相似规定。现有的民法委任概念和委任制度因此无法满足财产独立管理委托的存续需要。

英美法以司法判例应对现实生活的法律漏洞，通过司法判例以信托概念记载和表现各类财产独立管理委托，发展出恰当记载和表现各类财产独立管理委托关系及其经济条件的信托制度，以信托制度的安全功能进一步激励各类财产独立管理委托，两者交互作用，以致发展出今世成熟而又丰富的信托制度。

三、财产独立管理委托的信托性质分析

英美信托法依信托法律事实的不同将信托分为明示信托、默示信托、强制信托和法定信托四类，B12其中明示信托和默示信托属于表意行为范畴，明示信托以委托人明示的信托行为为法律事实，信托意图以明示的方式表示于外；默示信托以委托人自愿的财产转移行为为法律事实，信托意图未以明示方式表示于外，委托人的内心信托意图隐而不露；强制信托源于行为人的不当财产侵占、贪腐等行为；法定信托以法律规定的事件和行为为法律事实，以行为为法律事实的，法定信托的成立与当事人表示于外的内心效果意思无涉。明示信托因委托人以明示方式表达了信托设立意图，因此属于民法的表意、明示法律行为范畴；默示信托是委托人在将其范围确定财产转移给受托人时，未以明示方式表达其信托设立意图，但法律或法院推定委托人系以自己为受益人设立的信托，因此可称之为“信托意图空白信托”。民法依意思表示的方式将法律行为分为明示与默示两类，明示法律行为分为口头与书面两类，默示法律行为分为推定与沉默两类。财产独立管理委托属于表意行为范畴，因此也有明示与默示之分，我们将委托人以明示的方式将表见所有权与利益归宿相分离的意思表示于外的财产管理委托称为委托目的明示的财产独立管理委托；将委托人虽有表见所有权与利益归宿相分离的意思，但委托人未以明示的方式将该意思表示于外的财产管理委托称为委托目的默示的财产独立管理委托。委托目的默示的财产独立管理委托需要法律以默示性规范填补委托人空白的意思，法律可以将委托人空白的意思推定为赠与，也可以推定为以自己为受益人的自益目的财产管理委托。问题是委托目的明示的财产独立管理委托是否就是英美信托法调整的明示信托；委托目的默示的财产独立管理委托是否就是英美信托法调整的默示信托，这是英美信托法能否成功融入民法环境的关键。

笔者认为，委托目的明示的财产独立管理委托就是英美信托法中的明示信托，两者具有同一性。其一，两者都是要物法律行为，委托人都必须将范围确定、可辨识的委托财产依照财产公示制度转移给受托人，范围确定委托财产依财产公示制度归宿于受托人。英美信托法规定范围确定、可辨识、依财产公示制度转移给受托人的财产是信托成立不可或缺的要素，没有财产就没有信托。英国1789年的Sprange V. Barnard案确立信托财产确定性规则，即委托人必须明确纳入信托的财产范围，否则信托不成立。B13英国1994年的Re Gold crop Exchange Ltd案确立信托财产可辨识规则，即种类物在未特定化之前不能视为已有效转移给信托，种类物只有实现了特定化才能视为已经有效转移给信托，否则信托不成立。B14《美国信托法重述二》第74条规定：“除非有信托财产，否则信托不成立。”B15《美国统一信托法典》第401条规定：“除非收到财产，否则信托不成立”。B16何谓“收到财产”，美国信托法重述规定委托人纳入信托的财产首先范围必须具有确定性，委托人如使用这样的模糊语言，以“我在某企业的大部分股权”设立信托，信托不成立；其次纳入信托的财产要有效转移给信托，如果信托财产仍由委托人完全控制，除非属于宣言信托，信托不成立，B17如果是种类物，必须将设立信托的财产特定化，否则信托亦不成立。其二，两者都必须具有相同的委托人表示于外的，受托人负有依财产委托人意愿管理处分委托财产以实现委托人委托目的，转让财产之所有与利益归宿相分离义务的内心效果意思。明示信托依信托财产之利益归宿可分为私益信托、慈善信托和道义信托。在私益信托中，委托人给受托人设定的义务是按委托人意愿管理处分委托财产，并将委托财产之利益

按委托人意愿分配给委托人指定的确定或可确定的受益人；在慈善信托中，委托人给受托人设定的义务是按委托人意愿管理处分委托财产，并将委托财产之利益按委托人意愿最大限度地促进委托人指定的确定或可确定的慈善目的实现；在道义信托中，委托人给受托人设定的义务是按委托人意愿管理处分委托财产，并将委托财产之利益按委托人意愿最大限度地促进委托人指定的确定或可确定的慈善目的以外的其他目的实现。使委托人指定的确定或可确定的受益人受益可称之为私益目的，各类信托因此都可称之为目的信托，只是目的不同而已。英美信托法规定确定的信托意图是明示信托行为不可或缺的必要要素，英国2002年Twinsectra Ltd V. Yardley

案规定：“一个委托人必须有设立信托的必要意图。”B18 《美国信托法重述二》第23条规定：“只有委托人适当的明示了设立信托的意图，信托才能成立。”《美国信托法重述三》第13条规定：“信托只有在委托人恰当的表示了其设立信托关系的意图时才得以成立。”《美国统一信托法典》第402条规定，委托人有无表示其信托设立意图是信托关系的成立要件。问题是以什么标准判断一个表示于外的意思构成信托意图。英国1823年Wright v. Atkyns案规定，只要委托人明确赋予受赠人以其赠与财产实现其意愿的义务，且受赠人并无做与不做的自由裁量权，信托意图即具有确定性，在财产与受益对象或受益人确定的情形下，信托即告成立。B19英国著名信托法专家理查德·爱德华兹与奈杰尔·斯托克威尔指出：“信托意图就是委托人欲使其委托的受托人负有以其转让的财产实现其意愿的义务这样一种意图”，“委托人必须以清晰无误的语言表达出委托人这样的一种意图，即持有（hold）其财产的人负有为他人利益控制（hold）财产的义务” 。B20安德鲁·伊沃比认为，“一个信托对受托人所施加的是按委托人的指示所有财产（hold）的义务，相应的是仅仅在委托人设立这样义务的意图具有确定性的时候，一个信托才被视为有效宣布。”B21美国联邦最高法院在1887年Colton v. Colton 案中规定：“如果当事人的文件中存在这样一种意图，被转让的财产须为另一些人的利益控制或处分，衡平法院将称呼其为信托。”B22美国信托法重述对明示信托成立要件的规定最集中反映了美国信托法对信托关系的界定标准。《美国信托法重述二》第2条规定：“在没有‘慈善、‘归复、‘推定等限制词的情况下，信托是一种有关财产的信义关系，该信义关系产生于一种设立信托的明示的意思表示，依照该意思表示，受让财产的法定财产权人将负有为另一个人利益处分财产的衡平法义务。”B23《美国信托法重述三》第2条规定：“在没有‘归复、‘推定等限制词的情况下，信托是一种有关财产的信义关系，该信义关系产生于设立该信义关系的人将持有财产法定权利的人，置于为慈善或其他至少不是唯一受托人的一人或数人的利益处分财产义务的意思表示。”B24 这两个信托定义都强调信托关系属于财产关系范畴，在这样一种财产关系中，财产所有人负有以其所控制的范围确定财产实现他人意愿的义务，该他人的意愿可以是使他指定的人受益，也可以是使其指定的慈善目的或其他目的受益。可见，英美信托法都强调明示信托受托人所负的以其受让或持有的范围确定财产实现财产转让人某种或某些意愿的义务，这种义务的来源是委托人的委托而非法律的直接规定，这种义务因此属于意定义务范畴，法律只是根据法律评价赋予符合法律价值标准的意定义务法律强制性而已。据此，笔者认为，英美信托法规定的信托意图就是委托人将范围确定财产依财产公示制度转移于受让人、财产受让人必须按其转让财产时意愿管理处分转让财产，实现其转让财产时指定的某种或某些目的的意思。当然，委托人给受托人设定的义务可能符合也可能违背法律价值标准，当这种意定义务符合法律价值标准时，这种意定义务就具有法律强制性。据此，笔者认为，英美信托法中的明示信托与明示的财产独立管理委托具有相同的表示于外的内心效果意思，两者具有同一性，明示的财产独立管理委托即英美信托法中的明示信托。不同国家的法律价值标准存在差异，承认和保护的信托目的因此各不相同，美国信托法承认的慈善目的以外的其他目的较英国多，这是英美两国道义信托制度差异较大的重要原因。

笔者认为，委托目的默示的财产独立管理委托就是英美信托法中的默示信托，两者具有同一性。默示性法律规范具有任意性，其任意性体现在当事人可依其自主意思对默示性规范的适用作修改、变更或排除，只有在当事人的意思表示对默示性规范的调整事项缺乏约定，或法律行为存在相应漏洞时，默示性法律规范的适用才具有必然性，因此，默示性法律规范是推定的当事人意思，或称之为当事人的默示意思，杨良宜先生称之为法律明示的合同默示条款，其制度价值在于填补法律行为的漏洞，以此减少争议，促进交易，节约交易成本，是立法者以制度供给的方式为社会所提供的服务。在财产管理委任实践中，委托人的意思表示常有漏洞，委托人遗漏的可能是受托人，也可能是受托人的财产管理处分权限，还可能是委托目的。当委托人遗漏掉的是受托人时，英美信托法发展出填补受托人的受托人填补默示性规范；当委托人遗漏掉的是受托人权限时，英美信托法发展出填补受托人权限的受托人权力默示性规范；当委托人遗漏掉的是委托目的时，英美信托法发展出填补委托人委托目的的默示信托规范。英美默示信托可分为推定归复信托与自动归复信托。B25推定归复信托是指财产转让人将其范围确定财产自愿无偿转移给受让人，转让人未明示其给受让人设有以其为受益人义务的真实意图，财产转让人的意思表示存在空白，法律或法院推定财产转让人的真实意图是以其无偿转让的范围确定财产设定以自己为受益人的私益信托。财产转让人在无偿转让财产上保留用益的意思属于推定意思的范畴，可以相反证据推翻。B26自动归复信托大多源于委托人的明示信托行为，只是该明示信托有委托人未作有效处分的财产，或整体，或部分，B27委托人的意思存在空白，由于委托人原初设立信托时即无使受托人受益的意思，委托人无使受托人对这整体或部分财产或权益受益的意思是显而易见的，对委托人意思表示存在空白的这部分财产或权益，法律推定委托人的真意是以这部分财产或权益为信托财产成立以委托人及其继承人为受益人的私益信托。笔者认为，归复信托法律规范属于默示性规范范畴，其价值在于填补委托人空白的委托目的。各个国家都存在委托目的空白的默示的财产独立管理委托，只是不同国家对待默示的财产独立管理委托的法律政策不同而已，有的国家以赠与默示规范填补委托人空白的委托目的，默示的财产独立管理委托成了财产赠与行为；有的国家以归复信托法律规范填补委托人空白的委托目的，默示的财产独立管理委托成了归复信托行为。

基于以上分析，笔者认为，各国普遍存在的委托目的明示的财产独立管理委托即明示信托，只是英美法为最大限度的保证委托人委托目的的实现，发展出专事调整这类财产管理委托的成熟的信托制度而已。各国普遍存在的委托目的默示的财产独立管理委托即默示信托，只是英美法根据社会生活的经验法则，发展出专事调整这类财产管理委托的成熟的默示信托制度，以最大限度保障委托人根据社会生活经验法则享有的正当权益而已。英美法基于社会公平正义实现的需要，将以明示信托为基础的信托法律规范扩展于财产侵占、欺诈、胁迫和贪腐等不当得利领域，发展出强制信托制度，确保受害人利益得到最大限度救济，确保不当得利人及其继承人不会因不当得利行为而享受任何利益。只是长期以来，财产独立管理委托未能有效进入民法学者的视野，民法学者在将信托与委托相比较时，未能注意到财产独立管理委托与其他类型财产管理委托的区别，只是将信托与涵盖了各类财产管理委托的委托相比，以致一方面发现两者具有很大的相似性，另一方面又发现两者又具有较大的差别性。部分学者甚至从两者的差别性出发，将信托行为与委托相对立，得出“委托行为不是信托行为”的结论。B28 “委托行为不是信托行为”说后被司法审判、金融监管等部门采信，致使我国的财产独立管理委托关系依受托人身份不同分别适用信托法和合同法，B29部分民事信托、商业信托的信托性质至今得不到承认。

四、信托制度融入民法典的可行性分析

信托实践在中国不只是一种业已成为“古董”的过去。就民事信托而言，《上海法制报》曾于2007年6月7日以“遗产诉讼凸现法律空白——遗嘱执行人无法‘依嘱执行”为题报道了一起托产养孤遗嘱信托案件。案中，董家睦立下遗嘱，委托哥哥嫂嫂以其4.38万元遗产将其年仅7岁的女儿抚养成人。B30《北京晚报》曾于2002年4月10日以“重庆九旬法学博士身故、立遗嘱将遗产赠予爱犬”为题报道了一起宠物信托目的遗嘱信托案。案中，申庭美老人立下遗嘱，委托子女以其5000元遗产照管名叫“申培欢”的9岁狮子犬。B31就商业信托而言，中国信托业经营的集合资金信托计划、基金管理业经营的证券投资基金、证券业经营的集合资产管理业务、银行业经营的个人理财产品、保险业当下经营的投资连结保险和万能寿险等都属于委托财产转移于受托人、受托人享有委托资产表见所有权的资金集合信托业务，B32属于具有商业目的的商业信托范畴。

民法重逻辑，具有概念化、体系化等理性主义特点，民法学界只有实现了信托制度的概念化、体系化，并将信托制度的基础概念成功融入概念化、体系化的民法，信托制度才有可能全面融入民法典。信托的性质正是信托制度概念化、体系化的逻辑起点。长期以来，民商法学界对信托的性质争论不休，至今尚无统一意见，以至于部分学者质疑信托性质研究的必要性。余卫明博士指出：“在讨论信托的性质之前，还有一个前提性的问题更值得讨论，那就是对这一问题的讨论是否必要，是否关系到信托制度的建立和当事人权利义务的确定。”其结论是：“我们对信托的认识没有必要过多的纠缠于信托的性质、受益权的界定等纯粹的理论问题。”B33民事法律关系以法律事实的不同为标准，可分为法定、意定与救济等三类，法定的民事法律关系即事件产生的民事法律关系，意定的民事法律关系即法律行为产生的民事法律关系，救济的民事法律关系即违法侵权行为产生的民事法律关系。笔者认为，信托法律关系是以信托财产为核心的平等主体之间的财产关系，可归入民事法律关系范畴，根据法律事实的不同，可分别归入法定、意定与救济民事法律关系范畴。英美法的破产信托等法定信托系以与当事人的主观意志无关的企业破产为法律事实，可归入法定民事法律关系范畴；明示信托系以当事人的表意行为为法律事实，可归入意定民事法律关系范畴；财产侵占、贪腐等导致的推定信托可归入救济民事法律关系范畴。信托关系、信托行为的性质亦即二者能否融入民事法律关系、法律行为，因此是信托制度能否融入民法典的关键。我国民商法学界长期以来以物权债权二分法的财产法理论和民法的物权法定理论为标准，以受益人信托财产受益权和受托人信托财产权虽具有对物性，但无法融入物权法为由，认为信托关系无法融入民事财产关系，物权债权二分法的财产法理论和民法的物权法定理论因此是信托关系融入民法的理论瓶颈。

民法的物权债权二分法理论和民法的物权理论存在偏离民事生活实践的严重缺陷，违背了民法应表明和记载经济关系要求的原则。其一，民法将民事权利二分为对人权和对物权，遗漏了兼具对人关系和对物关系的知识产权法律关系，存在严重偏离民事生活实践的不周延缺陷。其二，民法物权理论拒绝对对物关系作进一步细分，固执地认为对物关系只有物之支配权力与物之利益归宿相统一的对物关系，不承认物之支配权与物之利益归宿相分离的对物权。人的想象力具有无限多样性，物之支配权与物之利益归宿有分离之可能，信托实践表明对物关系不限于一种，对物关系是可以进一步细分的民法概念，社会生活客观存在物之支配权与物之利益归宿相分离的对物关系，受托人信托财产权和受益人信托财产受益权正是适例，民法将对物权等同于物之支配与物之利益归宿相统一的物权理论存在偏离民事生活实践的不周延缺陷。其三，物权法定原则的封闭性与强行性特征严重阻碍了富有经济绩效的无名物权的创新与发展，阻碍了物之效用的最大发挥。B34

笔者认为，民法的对物权概念为信托关系融入民法提供了理论基础，《加拿大魁北克省民法典》财产编则为信托关系融入民法典提供了可资借鉴的立法经验，信托制度完全可以融入民法典。萨维尼认为，个人意思的支配对象最一般之分类为人自身的人格与人格之外的外界，外界再分为没有自由属性的自然和与自身同为自由存在的他人，这样意思支配的主要对象从逻辑上可分为自身的人格、自然和他人，人对物的权利即物权，人对他人的权利即债权。B35人对物的权利即对物权具有进一步细分的可能性，笔者认为，可以人对物支配的范围为标准，将对物权概念作进一步细分为三种：其一，物之支配权与物之利益归宿相统一的对物权，即民法物权法意义上的物权。该类物权可根据需要作进一步细分，如所有权、典权、用益权、使用权、用益物权、地役权、担保物权等；其二，物之支配权与物之利益归宿相分离，有物之支配权但无物之利益归宿的对物权，即表见物权，如受托人信托财产权；其三，物之支配与物之利益归宿相分离，有物之利益归宿但无物之支配权的对物权，即受益权，如受益人信托财产受益权，对物权因此为信托制度融入民法提供了理论基础。《加拿大魁北克省民法典》第四编正是以对物权概念为基础的立法体例，其以第四编“财产”编调整以物为客体的对物权，将对物权分为所有权、他物权（包括用益权、使用权、地役权和永租权等四种）、替补、信托和对他人财产的管理等，前三种对物权为物之支配与物之利益归宿相统一的对物权，后两种为物之支配与物之利益归宿相分离的对物权，其表明信托制度融入民法典具有可行性。

五、结语：信托制度融入民法典的立法建议

本文的分析表明，财产独立管理委托与英美法上的信托行为具有同一性，系委托人为实现其某种目的与相关意愿，将其一定财产依财产公示制度转移于受托人，受托人仅受委托人设立委托时表示于外意思管辖，但意思表示可能存在若干空白的财产独立管理委托。信托法的价值目标在于将社会生活的经验法则记载为填补委托人意思表示空白的默示规范，以保障委托人适法委托目的及其与适法委托目的不相冲突的相关意愿的实现。明示信托目的由委托人以明示的方式规定在财产独立管理委托文件之中，归复信托目的由法律根据社会生活的经验法则推定，法定信托和推定信托目的由法律直接规定，各类信托法律事实因此完全可以融入民法的民事法律事实理论，各类信托行为也可以完全融入民法的法律行为理论。既有民法理论误将对物权等同于物之支配与物之收益相统一的物权，对物权其实还应包括物之支配与物之收益相分离的物之支配权（如受托人信托财产权）和物之受益权（如受益人信托财产受益权），受托人信托财产权和受益人信托财产受益权因此完全可以融入民法的对物权概念，信托关系可以融入民法的财产关系理论。《加拿大魁北克省民法典》将信托制度融入民法典的经验值得借鉴。笔者认为，未来的民法典可以对物权概念统领物权、信托和知识产权，在财产编分设物权编、信托编和知识产权三个分编，以信托分编将信托制度融入民法典。