我国未来体育法学研究的若干着力点刍议

姜世波

我国体育法学经过30多年的发展，已经取得了相当丰硕的研究成果，研究的触角深入到了体育领域的方方面面。但从反思的视角看，仍然存在诸多薄弱领域，一些认识上的缺失和实践模式的局限使体育法学的研究陷入困顿之中。相比之下，西方世界的体育法学研究已走出“体育与法学”的局限，正努力构建独特的体育法学。放眼世界，着眼未来，我国体育法学研究需要在反思中前进，在借鉴中孕育自我，让法治思维成为体育法学研究的共同使命，也是摆在体育界的紧迫课题。本文试图从几对基本法律范畴入手对我国体育法学研究的现实问题作一些反思，为未来体育法学研究的着力点提供几点建议。

1 体育法与运动法

在我国，体育法这一概念通常对应的英译是“sports law”，但实际上，严格说来这种翻译是不准确的。因为，“sport”的原意是“运动、游戏、娱乐、玩笑、笑柄”等，并没有“教育”的含义在其中。相比较而言，我国国内很多“体育学院”的名称中把体育翻译为“physical education”倒是较为贴切。我国台湾地区则将“sports law”译为“运动法”，体育法学也被称为运动法学[1]。笔者认为，这种翻译能比较忠实地表达英语中“sport”的实质，而“体育”的翻译更容易将“sports”纳入教育的范畴，而我国教育部的学科划分也确实曾经将体育学纳入教育学的范畴。尽管“sports”具有一定的教育功能，但这不是其主要功能。“sports”的主要功能是运动、游戏、娱乐等。我们必须认真思考奥林匹克运动会为什么被称为“Olympic Games”的原因，从“games”的意义上说，奥运会才是“sports”，是我们所说的体育。

在这里阐述 “sport”的汉译并无意去改变传统的中文翻译，而是为了强调把“sports”作为运动来理解所可能给我们发展体育所带来的观念革新，不能过于强调体育的教育功能和政治功能。体育固然具有教育功能，但体育的娱乐功能是其本质功能，这种功能现在已经使体育正在发展成为一种产业、一种职业、一种文化。这对体育法学的研究将产生何种影响？

首先，作为一种职业活动的体育，要求体育法学重点关注如何保障体育游戏规则的普适性、公正性、透明度。需要尊重体育固有规则，调整体育活动的主导作用，尊重体育活动的特殊性。国家法律对于体育的规制需要保持足够的克制，始终坚持保障和促进体育事业可持续发展为原则。在制定体育法律法规时充分征求体育协会、反兴奋剂机构和运动员工会等利益团体的意见，民主决策，充分反映对运动员基本权益的保护。

其次，作为一种文化的体育要求体育法必须充分尊重体育精神，尤其是奥林匹克运动的精神。体育法学需要重视研究体育知识产权的保护，研究娱乐业发展所需要的法律框架是否适用于体育，如研究运动员、经纪人、俱乐部、体育协会、赞助商等主体间的法律关系与娱乐业中的演员、经纪人、演艺公司、演出活动主办方的对应关系及所需要的法律调整，研究运动员形象权、体育门票的销售、球迷利益的保护、体育博彩等诸多问题。

最后，作为一种产业的体育要求体育法学研究经济法学的哪些规则可以适用于体育产业的规制，例如欧盟法就为反垄断法豁免适用于体育产业留下了足够空间，但这种豁免适用于哪些体育营业活动？体育赞助、广告、建筑、场馆租赁、经纪、俱乐部运营等合同的履行和违约责任与普通的商事合同是否存在差别？总之，体育产业发展中的相关法律的特殊性都值得研究。

2 体育法的特殊性与普遍性

2.1 体育法是一种以行业领域来划分的法律部门

体育法作为一个部门法，与刑法、民法、经济法、行政法、诉讼法等法学的部门法不同，这些法律部门是大陆法系法学家们基于法律科学本身的调整对象和方法的不同来划分的，是法学界对法律科学本身研究所取得的部门法划分成果，具有高度抽象性和科学性。这与人们根据社会实践中不同的行业发展领域来对法律部门所进行的划分不同。根据后一划分方法，人们对法律部门所作的划分可能十分繁杂，如教育法、卫生法、科技法、交通法、金融法、税法、财政法、环境法、娱乐业法、工商管理法、产品质量法等，体育法就是按照这种划分标准命名的法律部门。这种划分方法更容易得到英美法系的承认，因为在法律的分类方面，英美法系没有严格的部门法概念，即没有系统性、逻辑性很强的法律分类，它的法律分类更加讲求实用，尊奉实用主义和历史经验主义的哲学传统。而大陆法系法律分类讲究逻辑思辨，讲求体系性、抽象化。如首先划分为公法和私法，公法又划分为诸多部门法，如刑法、行政法、经济法、诉讼法等；私法又划分为民法和商法，这种划分显然不是以社会行业为标准的。

2.2 体育法的普遍性

自近代以来，我国的法学传统基本上是大陆法系的，因此，法律部门的划分需要符合上述逻辑性、系统性才能得到法学界认可。那么，体育法具有上述哪些传统法律部门的属性呢？首先，体育法作为一个行业法部门，具有其他行业法部门所共有的属性。即它们首先是法，那么各个传统法律部门的原理都可以适用于这一行业法部门中。如体育中的暴力构成犯罪行为，当然要受刑法调整；体育赞助合同、经纪合同、转播协议等合同当然要受合同法约束；而运动员雇佣合同也要受劳动合同法约束，观众权益要受消费者权益保护法调整；体育中的侵权行为适用侵权法原理，体育场馆设施的权属会根据物权法确定，奥林匹克标识和其他体育组织的标识、体育电视转播等也要受知识产权法保护，而体育经营行为恐怕也无法游离于经济法调控之外。这些是任何行业法所共有的属性，是体育法普遍性的体现。体育法学研究固然有部门法学原理在体育领域中的应用问题，但这不应成为体育法学研究的重点。

2.3 体育法的特殊性

体育法研究的重点应聚集于体育法的特殊性。唯有充分揭示了体育法的特殊性，体育法学作为一个独立的法学学科才能得到法学界承认。否则，体育法学就只能是其他部门法原则在体育中的适用，即“体育与法学”而不是“体育法学”。实际上，体育法学的历史并不长，在这一学科发展的初期，其研究也主要是围绕“体育与法学”展开的。研究成果多数体现的是部门法理在体育领域的运用，而没有关注到体育活动的内在规定性对法律规制的特殊要求。但随着研究的深入，西方一些学者开始关注体育法本身的特殊性，提出了体育固有法（日本学者的概念）、“lex sportiva”等概念，来代表并引导这一独特法律部门研究的深化。我国未来体育法学的研究也应将此作为学术研究的重点。比如，体育法学研究体育侵权行为就应为侵权法的自甘风险原则的适用有所贡献；体育刑法则要展示体育暴力与一般暴力犯罪的不同，需要不同于一般刑罚的方法来处理；对兴奋剂使用行为的规制则应凸显它与一般毒品犯罪行为的差异。总之，体育法学必须对部门法理，甚至一般法理学有所贡献才能证明体育法学这一学科的独立存在。体育固有法与国家法之间的互动关系应当成为体育法学的研究重点。

3 体育立法与体育司法

立法和司法是法律运行的两个重要环节。前者保障的是有法可依，后者则是解纷息争，维护司法公正的最后防线。长期以来，我国体育法治总体而言是以立法为中心的，体育司法（包括体育仲裁）的发展十分薄弱。这主要表现在：一是法院系统处理的案件并没有体现出体育的特殊性，体育案件淹没在大量普通案件中；二是我国至今仍没有建立起独立的体育仲裁机构，仲裁这一体现体育自治的纠纷解决机制得不到发展，在相当程度上制约了体育司法的发展。体育司法的发展滞后必然妨碍体育立法的生命力，因为司法是实施和适用法律的专门活动，法律要得到公正高效的实施，必须对法律作出正确科学的解释。解释法律不仅是实施和适用法律的基本方式，也是丰富和发展法律的重要手段[2]。需要说明的是，这里所说的法律解释不是指立法机关对颁布的法律所进行的解释，也不是指最高司法机关作出的“司法解释”，它们在性质上仍属于立法解释。我们的法律解释是指法官在适用法律的过程中对法律的理解和解释，由于我国目前并不承认法官享有解释法律的权力，因此，法官对法律的这种解释往往融合在法官对裁判的推理和说理论证过程中，通过扩充解释、限缩解释、漏洞补充、利益衡量、法律论证等法律方法，法官赋予了法律以新的生命力。

由于我国体育司法发展滞后，法官很少对现有的体育法律法规作出解释，能够正确、及时、有效地适用法律已经难能可贵。虽然曾有学者把我国近些年来的体育法学研究概括为经历了从法解释学到法社会学的路径转变[3]，但该文章所指的法解释学并非司法意义上的而是立法解释意义上的，我国真正司法意义上的体育法律解释尚未发育起来，正因为如此，体育司法应当成为未来体育法学界为之奔走呼号的发展对象。这包括发展体育法庭、体育仲裁机构，只有体育司法发展起来，才会有真正的体育法解释学。

4 体育立法的管理视角与治理视角

4.1 管理与治理是两种不同的执政理念

“治理”这一理念是20世纪90年代西方学者提出来的，旨在强调“政府并不完全垄断一切合法的权力，除政府外，社会上还有一些其他机构和单位负责维持秩序，参加经济和社会调节[4]。”在治理模式下，强调国家管理社会的方式应当看到社会不同利益主体的存在，“利益关系方”是治理模式下的重要概念。它承认不同的利益关系方之间存在着不同的利益诉求和矛盾冲突，这些矛盾需要公共管理机构（政府）加以协调而不是强制施威和控制。协调的方式就是在充分尊重各多元利益主体自治的前提下，让他们积极参与决策，民主协商达成一致，实现利益平衡。因此，与治理模式相契合的政治机制是协商民主和法治。即社会主体民主参与决策，协调程序和协调的成果则用法律的方式加以固定和调整。而在管理体制下，强调的是管理者和被管理者的威权和服从关系，社会主体成为管理的客体和对象。在管理的状态下，民间团体的自治功能被忽视，他们的利益诉求得不到表达，这种状态下常常沉积着各种潜在的社会矛盾，最终影响社会秩序的稳定。我国学者俞可平认为：好的治理意味着追求公共利益最大化的社会管理过程，是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态——国家的权力向社会的回归；其过程就是通过国家与社会或者说政府与公民之间的良好合作，实现还政于民的过程[5]。

4.2 管理理念的立法导向影响了对体育法治的研究

长期以来，我国体育一直把获得最多的奖牌作为体育事业发展追求的主要目标，为此目标的实现，体育管理实行的是“举国体制”，管理的行政色彩十分浓厚。虽然中共中央、国务院2002年7月22日发布的《关于进一步加强和改进新时期体育工作的意见》就指出“为适应社会主义市场经济的发展，深化我国体育管理体制改革势在必行。”并明确提出：“要明确政府和社会的事权划分，实行管办分离，把不应由政府行使的职能转移给事业单位、社会团体和中介组织。”但十多年来，这种管理体制变革的幅度并不大，或者没有实质改变。诚然，一些体育运动项目实行了职业化改革，但行业协会仍然不能摆脱行政管理的思维模式，体育俱乐部、运动员、广大球迷的利益诉求无法得到保障，权力寻租现象严重，体育腐败盛行。即便是我国体育管理的基本法——《中华人民共和国体育法》，也还主要是一部体现管理色彩浓厚、体现“举国体制”的体育行政法。这部法律没有把体育法律关系中不同参与主体之间的利益关系作为调整的重点，而主要是国家如何保障和促进各类体育事业发展的“体育促进法”。在这部法律中，体育团体、体育经营者、运动员、体育迷、赞助商等利益主体的诉求基本没有表达，这种立法思维也直接引导了我国的体育法学研究。诚如前述，在体育法颁布后的相当一段时期内，我国体育法学的研究就是诠释这部基本法律，使体育法学研究成了一种立法注释学。

4.3 体育法学研究应回归治理视野下的体育法治

党的十八届三中全会已经提出了国家全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。这说明，整个国家行政管理的理念都要转向治理理念，体育管理当然不能例外。况且，随着我国综合国力的提升，长期以来依赖体育为国争光的畸形心理必然会有所解脱，体育应当恢复其运动、游戏和娱乐的本来面目。而这必须强化市场资源配置机制，推动体育社会化和体育活动的自治管理。相应地，我国的体育法学研究也应转向关注治理思维模式下的体育“民主”和“法治”，而不是“人治”和“法制”。体育法学的关注焦点应当是体育法治所固有的内在规定性。从西方体育管理的发展史来看，体育组织的自治管理是体育管理发展的主流，只是至晚近，随着体育产业化和职业化的发展，体育才进入国家管理的视野，国家权力开始渗入对体育自治的干预，但这种干预是有限的，西方体育界对这种权力渗入始终保持高度警惕[6]。而在我国，情况则恰恰相反，自新中国建立以来，体育就是一项国家公共事业，国家权力全方位渗透和控制。虽有过国家体育委员会这样形式上的民间组织，但其实质仍然是行政组织。体育管理的这种高度行政化在相当程度上也限制了体育法学界对体育法固有属性的研究，对于体育固有法是什么，它们是如何运行的（包括适用和解释），它们与国家法是什么关系，它们与国际体育法是什么关系等理论问题就没有受到足够重视，直至近几年才有一些学者开始关注lex sportiva，关注体育法的独立性问题。

5 体育国家法与国际体育法

5.1 国内法与国际法

众所周知，按照创制和实施法律主体上的不同，法可划分为国际法和国内法。国际法与国内法虽然构成两个不同的法律体系，但这两个体系是互相联系、互相补充和互相促进的。国家制定国内法时，不能无视其所承担的国际义务，同时，亦应关注法律的国际发展趋势，使国际法充分反映到本国的法律制定中。当然，国家在参与制定国际法时，也会竭力维护其国家主权。

5.2 体育法学应充分关注体育法的国际性

现代体育越来越成为一项极具国际性的事业，体育的国际性催生了极具全球普适性的体育活动的规则。但国际体育法的特殊性在于，这些规则多数并不是由主权国家创制的，而是由国际体育民间机构制定的，如国际奥委会、各单项体育联合会、国际反兴奋剂机构，乃至国际体育仲裁院的判例造法。虽然这些规则没有法律上的约束力，但它们是深入体育人心中，实实在在约束着体育人的行为并深深地影响各国国内体育法制定的规则，因此，体育法学的研究应更多地聚焦于体育法的这种国际性，聚集于跨国体育规则的研究，包括体育比赛的规则。体育法学不研究这些体育规则，岂不枉称体育法？

6 体育法研究的理论面向和实践面向

6.1 体育法学的实践面向

韩勇在6年前的一篇文章中就通过对我国体育法学研究的回顾，认为中国体育法的研究是以问题为导向的研究，她分别按照体育与人格权、体育与知识产权、体育与伤害、体育与工作、体育与不当行为、体育纠纷解决6个领域总结了我国体育法学研究取得的主要成果[7]。可以看出，这些研究都是直面我国体育运动发展中所展现的现实问题的，这种面向实际问题的研究受到很多学者的推崇，包括在国家级项目的立项中也表现出鼓励这种研究的倾向。体育法学研究面向实践问题固然无可厚非，但长期强调实践面向使学术研究过于现实，以至于许多情况下使研究缺乏超前性，对于超前性研究甚至抱以偏见，认为还没有发生的问题不具有研究价值，就会窒息体育法学研究应具有的前瞻性。比如，当2009年对足球职业化过程中形成的足协腐败窝案进行处理时，足协官员和裁判员能否成为受贿罪主体问题就遭遇了困境，之前除了少数刑法学家做过探讨[8]，基本没有引起体育法学界的关注，体育法学界并没有提前提供法律根据，而这一问题实际上在国外早有法律经验值得借鉴，但因体育法研究过于强调现实，体育法学界往往无法为未来可能显现的问题提供法律预案。因此，这种实践面向的观念也需要加以反思。

6.2 体育法学的理论面向

6.2.1 体育法学理论研究需要借鉴其他学科的成果和方法

前述韩勇的论文在6年前就提出了我国体育法学研究理论匮乏、方法单调的问题，那么这一问题现在是否有所改观？诚然，体育法学界对于体育法学的基本理论问题有了一些可贵的探索，如体育法学的逻辑起点、学科体系、法律渊源、体育权利等。但最近张健对近10年体育法学核心论文的法学类引注分析仍然显示，体育法学学者存在法学知识结构不合理，对策法学研究倾向严重，基础理论薄弱，方法论老化等问题。他同时指出，体育法学的发展和革新需要法学知识储备和优化，更需要革新的勇气和魄力[9]。实际上，体育法学研究的最大理论缺陷是没有为体育法学的学科独立性给出强有力的论证，而体育法学的独立性问题不解决，也就没有体育法的基本理论。要构建体育法学基本理论，体育法学就需要紧密跟踪法学基本理论的发展，从体育法不同于其他法律部门的特征入手挖掘体育法的独特性。特别应当关注体育法生于民间、强调自治、争端解决方式特殊等固有属性，探寻体育法的法理基础。这方面应当汲取商法学研究的思路和方法，因为体育法在产生、发展、自治、国际性、争端解决等方面与商法具有相似性。但商法已经经历了近代国家法全面干预到当代跨国化去国家化的阶段，而体育法目前则处于类似商法发展的初期阶段，即“lex mercatoria”阶段，未来国家法会否全面介入体育自治，并最终实现体育国际法的鼎盛，正需要借鉴国际商法学的研究路径。当然，体育法不同于商法之处亦应强调。

6.2.2 体育法学的研究方法需要多元化

我国体育法学的研究方法比较单一，规范分析、法社会学的研究方法为主流，而综合运用各门科学的社会科学方法尚不自觉。体育人文社会科学在我国是晚近发展起来的学科。教育部学科目录虽然在1999年就把体育人文社会学作为体育学下的一个二级学科，但这个学科的包容性恐怕在其他人文社会科学中是绝无仅有的。虽然国内体育学界已经创立了体育管理学、体育社会学、体育传播学、体育法学、体育经济学等学科，但似乎并没有得到其他人文、社会科学的承认，归根结蒂是它们未能向社会科学界提供自己独特的研究方法，这从另一个侧面反映了我国体育人文社会科学整体的发展滞后。由于体育学的研究方法单一和滞后，往往只是照搬其他学科的理论和方法，因此这些体育学科的独立性无法得到其他学科的承认也就在所难免。

法学理论在我国经过30年的引进与消化，已经形成了诸多不同的研究视域。法学研究汲取了其他学科的研究方法，形成了许多交叉学科，如法律社会学、法律人类学、法律政治学、法律经济学、法律传播学、法律与文学等等，也形成了标志着法律科学自在性的法律方法论，如法律推理、法律解释、法律论证等，这些领域的研究发展迅速。历史研究、经济分析、社会调查、价值分析、系统方法等多种方法的综合运用比较普遍，这种被称为法学研究的社会科学方法并没有为体育法学这一学科所借鉴，体育法学研究无法自觉地突破纯粹的对策研究框架，体育法学界也难以在研究过程中找到自己的学术定位、学术土壤，由于缺乏共同的体育法学语言和思维，更难以形成体育法学职业共同体，这些都是制约体育法学向纵深发展的瓶颈。

7 体育界的体育法与法学界的体育法

在我国，体育法学的研究队伍主要由两种不同知识背景的学者构成：一是体育学背景者，二是法学背景者。在体育法学发展的早期，前者是主流。随着该学科的不断发展和影响力扩大，尤其是2008年中国举办奥运会的推动，部分法学学者也加入到体育法学的研究队伍中。法学背景学者的加入，加快了体育法学由政策诠释向法学方向的转变。对于这两种不同知识背景的学者在体育法学研究中的作用，吕伟认为，体育学派与法学派最大的不同是，它脱离了法律的框架，在法律之外，从社会体制等其他方面观察研究整体的体育现象，研究体育的法律制度。他提出，如果说法学派是在法律框架内研究体育法（规定之法），那么，体育学派则是站在法律框架之外，从法律外部研究体育法；法学派作为研究法规范的学科，它只能法学地研究体育法，这是由它的学科任务所决定的。然而，体育问题不只是法律上的问题，体育作为一种社会存在，它首先是社会现象，因此，没有对体育社会的、成因的、体制的等多方面的研究，我们是不可能全面理性地认识和把握体育问题的，两个学派应互为借鉴和倚重，体育学派为法学派提供现象问题素材，法学派为体育学派提供规范分析，两者互为前提[10]。笔者认为，这似乎把两个知识背景不同的学派对立起来了。实际上当我们说一个人是体育法学者时，他/她首先应当是一个法学学者，体育学派的学术追求也是体育法学研究，既然如此，无论是体育学派还是法学学派都是以体育社会实践中的法律问题为研究对象，只不过前者是从法律与政治、道德、经济、社会、文化等其他领域的互动作为主要研究对象，而后者则主要研究法规范本身及其适用。实际上，自然法学、社会学法学、经济分析法学、利益法学、批判法学等法哲学流派就是从法律外部来洞察法本质的，而分析实证法学则是从法规范本身来理解法的本质，我们不能因为他们的研究视域不同就由此认为前者不是法学研究。同样，我们也不能认为体育学派的研究从法律外部研究体育法就不是法学学派的研究。问题的关键在于，任何体育法学的研究都应坚持法学思维。法学思维是一种法律关系思维，是权利—义务思维，是法律责任思维。而权利—义务是为不同利益主体的正当利益划界的，它必定涉及到参与体育活动的不同主体之间的法律关系，体育法学的研究应当以此为本而不是其它。

[1] 李静,贾文彬.台湾地区体育法学主要研究内容评述[J].河北师范大学学报（哲学社会科学版）,2013(01):157.

[2] 胡云腾.司法的基本方式是解释法律[J].法制日报(9),2013-9-11.

[3] 韩勇.中国体育法学研究:从法解释学到法社会学[J].体育科学,2013(03).

[4] 彼埃尔·德·塞纳克伦斯[瑞士].治理与国际调节机制的危机[J].国际社会科学(中文版),1999(01):92—95．

[5] 俞可平.中国公民社会的兴起及其对治理的意义[EB/OL].中央编译局网站http://www.cctb.net/zjxz/expertarti-cle/200502/t20050224_4815.htm,2004-01-05.

[6] 姜世波.欧盟法适用于体育的例外及启示[J].天津体育学院学报.2013(02):157-161.

[7]韩勇.中国体育法学的回顾与前瞻——以问题为导向的研究综述[J].天津体育学院学报,2008,23(4).

[8] 周国均,王长蓥.足球“黑哨”问题之法律透析及其治理[J].北京体育大学学报,2005(04).

[9] 张健.论法学二级学科对体育法学研究的影响[J].天津体育学院学报,2013(06).

[10]吕伟.一个屋檐下的体育法——体育法方法论的路径选择与思考[J].成都体育学院学报,2012(11):11.