报复性解除劳动合同：我国集体劳动关系法律调整的漏洞与改进

陈 超

(四川大学 法学院，四川成都 610064)

报复性解除劳动合同：我国集体劳动关系法律调整的漏洞与改进

陈 超

(四川大学 法学院，四川成都 610064)

劳动者因参与集体劳动关系，或者控告用人单位违法行为等，受到用人单位报复，被单方面解除劳动合同引发的劳资纠纷，人民法院适用《劳动合同法》第39条裁判并不符合立法本意，或导致集体劳动争议的转化。法律规制用人单位报复性解除劳动合同的行为需要立法完善，在调整目标上兼顾劳动者权益保障和劳动关系顺畅转型，在权利基础上探索以劳动者批评、建议、控告的宪法权利与集体争议权的对接，在具体制度上从增加集体劳动关系中的禁止解除劳动合同的理由和增强工人代表的法律保护两个方面进行完善。

集体劳动关系;解除劳动合同;打击报复劳动权

一、法院裁判报复性解除劳动合同案例引出的问题

2011年6月，广东东莞某工厂部分职工认为厂方无理调休引发劳动争议，多次集体怠工、停工并集体上访。同月29日，厂方以严重违反规章制度为由解除尚未复工的职工的劳动合同。被解除劳动合同的职工提起诉讼，请求人民法院确认用人单位违法解除劳动关系并支付赔偿金。一审法院认为原告“采取旷工及消极怠工的态度，其行为已严重违反了员工违规处罚制度的规定，”根据《劳动合同法》第39条第(二)项，*《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”判决驳回原告诉讼请求。*《(2011)东二法民一初字第6062号民事判决书》，东莞市第二人民法院网站：http://www.dgdefy.cn/cpws/msws/ldzyjf/2012/08/07084940170.html，2013年10月30日。二审判决文书*《(2012)东中法民五终字第411号判决书》，东莞市中级人民法院网站：http://www.dgcourt.gov.cn/sfgk/news/?900.html，2013年10月30日。和再审裁定书，*《(2013)粤高法民申字第361号再审裁定书》，广东法院网：http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front!content.action?lmdm=LM43&gjid=20130926033021546560，2013年10月30日。皆认为用人单位解除劳动合同的行为符合《劳动合同法》第39条规定。

这个案例暴露出我国法律调整报复性解除劳动合同行为存在漏洞。*在实践中类似的案例并不罕见。2011年6月至2012年12月，仅广东劳维律师事务所受理的类似不当解雇案件有5起。参见“中国集体谈判论坛”网站：http://www.jttp.cn。从社会常识来看，没有任何一个用人单位的规章制度同意劳动者选择集体停工的方式进行劳动争议。人民法院适用《劳动合同法》第39条的规定裁判用人单位因劳动者参与集体劳动争议的原因而解除劳动合同的行为合法，不符合《劳动合同法》倾向保护劳动者权益的立法本意。那么，如果《劳动合同法》第39条不能适用于集体劳动关系，理由何在？我国对报复性解除劳动合同行为的法律调整需要作何改进？本文就此进行初步的分析。

二、我国法律调整报复性解除劳动合同的学理分析

本文所指的报复性解除劳动合同是指用人单位因劳动者参与集体劳动关系或者提出对用人单位违法行为的控告等原因，出于打击报复目的，单方面解除劳动合同的行为。目前，国内学界尚未开展对报复性解除劳动合同的专门研究，如何理解我国法律调整报复性解除劳动合同的立法及其司法实践，可以从以下两个方面讨论。

(一)两种劳动关系中的报复性解除劳动合同

2010年以来，以停工、怠工等集体行动为外部表现的集体劳动争议大量涌现，这一现象被认为是我国劳动关系由个别调整向集体调整转变的标志。*参见程延园：《集体谈判制度研究》，中国人民大学出版社2004年版，第31页。所谓集体劳动关系，是以个别劳动关系为基础，以劳动者团体与雇主或雇主团体之间所形成的以劳动条件为基本内容的法律关系。*参见谢德成、王天玉：《集体劳动关系的法律目标及规范重点》，载《当代法学》2010年第2期。而个别劳动关系则是指因劳动契约关系所生之各个雇用人与受雇人间之争议及关于权利发生效力及消灭之问题。*参见史尚宽：《劳动法原论》，世界书局1934年版，第241页。二者的区别主要在于：第一，权利基础不同。个别劳动关系的权利基础是个别劳动权，包括就业权、劳动报酬权、休息休假权、社会保险权等权利。集体劳动关系运行的基石是集体劳动权，又称“劳动三权”，即团结权(right to organize)、集体谈判权(right to bargain collectively)和争议权(right to dispute)。*常凯教授认为中国法律中有“劳动三权”，《宪法》第35条、《工会法》第3条规定了团结权；《工会法》第18条规定了集体谈判权；争议权虽然未见法律明确规定，但是也没有明确禁止罢工。详见常凯：《论不当劳动行为立法》，载《中国社会科学》2000年第5期。第二，主体实质地位不同。个别劳动关系表现为表面上的平等性与实质上的从属性。虽然从劳动契约的角度来看，个别劳动关系中劳资双方相互独立、平等，权利义务有相对性，但是个别的劳动者与雇主之间的社会、经济地位过分悬殊，导致劳动者在人格和经济双重层面实质上处于从属状态。集体劳动关系中，劳动者结成工会组织，与雇主间形成以团体对团体的对等局面。*参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第48-49页。第三，法律调整方式不同。一般来讲，个别争议被视为权利争议，集体争议则以利益争议为主。前者的争议解决需要依据既存的法律框架，涉及到该框架的运用和解释；后者则不可通过现有法律去裁判，而涉及到劳资双方自行制定规范。

我国劳动法律实际上对两种劳动关系中的报复性解除劳动合同做出了不同的规定。1994年《劳动法》第10章规定了劳动者享有提请劳动争议处理的权利，包括申请调解、仲裁和诉讼三种形式，可以视作法律调整个别劳动关系中报复性解除劳动合同的源头。将劳动者程序性权利进行专门规定的作法，在国际劳动立法实践中比较少见。有学者认为这集中反映了向市场经济过渡中我国劳动争议处理法制化的趋向和要求。*参见常凯：《劳权论》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第210页。

我国对集体劳动关系中报复性解除劳动合同的法律调整，始见于1994年原劳动和社会保障部发布的《集体合同规定》(已废止)第11条第1款：“职工一方代表在劳动合同期内自担任代表之日起五年以内除个人严重过失外，企业不得与其解除劳动合同”。这一立法例确立了我国劳动立法对集体劳动关系中劳动合同解除的基本思路，即设定更为严格的法律保护。这一思路在2001年全国人大常委会修改《工会法》中得到更为充分的体现。《工会法》修改新增一条作为第18条，增加了对基层工会专职主席、副主席或者委员的解雇保护，同时增加“法律责任”一章，其中第52条增加了两种禁止解除劳动合同的情形：(1)职工因参加工会活动而被解除劳动关系的；(2)工会工作人员因履行法定职责而被解除劳动关系的。然而，《工会法》第18条同时规定“任职期间个人严重过失”为保护的除外情形。

那么，何为劳动者的“严重过失”？最高人民法院《关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》(2003年)第2条第2款规定：“工会法第十八条规定的‘个人严重过失’，是指具有《中华人民共和国劳动法》第二十五条第(二)项、第(三)项或者第(四)项规定的情形。”*《劳动法》第25条第(二)项、第(三)项和第(四)项内容与《劳动合同法》第39条第(二)项、第(三)项和第(六)项内容一致。可以看出，最高人民法院并没有区分两种劳动关系类型，而是直接将适用于个别劳动关系的过失性解除劳动合同规定运用到集体劳动关系中去。类似的思路见于劳动与社会保障部于2004年制定的《集体合同规定》，《规定》第28条将解雇保护延伸至职工代表，在一定程度上回应了非工会人员的报复性解除劳动合同问题。但是，该法条同时规定了职工代表解雇保护的除外条款，*《集体合同规定》第28条规定：“职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时，除出现下列情形之一的，用人单位不得与其解除劳动合同：(一)严重违反劳动纪律或用人单位依法制定的规章制度的；(二)严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；(三)被依法追究刑事责任的。”不难发现该条款的内容与《劳动法》第25条第(二)、(三)、(四)项内容相同。因此，当非工会职工因集体劳动关系原因遭到打击报复时，《工会法》第18条和《集体合同规定》第28条规定的除外条款很容易与《劳动法》第25条和《劳动合同法》第39条联系起来，从而为法律调整报复性解除劳动合同行为留下制度缺口。

(二)《劳动合同法》第39条的适用及其边界

《劳动合同法》作为调整个别劳动关系的重要法律之一，其颁布和实施标志着中国劳动关系的个别调整在法律建构上已经基本完成。*常凯，邱婕：《中国劳动关系转型与劳动法治重点》，载《探索与争鸣》2011年第10期。《劳动合同法》取消了劳动合同的约定终止，将劳动合同的解除变为严格法定。自此，过失性解除劳动合同成为了唯一“零成本”的解雇途径。鉴于《劳动合同法》更倾向于劳动者权利保护的立法精神以及“构建和发展和谐稳定的劳动关系”*《劳动合同法》第1条。的立法目的，过失性解除劳动合同规定需要谨慎适用。前述案例表明，若司法实践中将《劳动合同法》第39条适用于集体劳动争议，或将产生如下后果。

第一，劳动者集体劳动权利整体受损。作为集体劳动关系基础的“劳动三权”是结构严密的“权利束”，其中“团结权”是基础，“争议权”则是后盾。*李琪：《集体谈判：从劳动关系的权力治理走向劳资主体的利益博弈》，此文发表于香港大学“集体谈判立法对中国劳动关系的影响研讨会”，2010年10月。在集体劳动争议中，劳动者集体进行停工、怠工、静坐等行为，是行使自身争议权的表现。虽然我国法律并未明确规定争议权，但是现有法律规定及其精神更倾向于做出肯定争议权的解释。我国《工会法》第27条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。”可以看出，使用“应当”一词说明《工会法》将停工、怠工事实作为工会履行职责的充分条件。根据《工会法》第6条第1款规定，工会的基本职责是维护职工合法权益，则可推出停工与怠工对应着职工的合法权益。从我国公民基本权利的角度来看，1982年宪法修改取消了罢工自由，其所持的理由是：(1)社会主义制度下，工人阶级是国家的主人，不存在工人阶级与资本家的对立关系；(2)公民有批评、建议、申请、控告、检举的权利，可以有效对付官僚主义，没有必要采用罢工这种形式。*全国人大常委会办公厅研究室政治组：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1995年版，第157页。可以看出，1982年宪法修改者认为：(1)罢工自由取消与否取决于是否存在劳资对立的社会事实；(2)公民批评、建议等权利包含了争议权的部分功能。但是，倘若用人单位可以将参与集体劳动争议作为劳动者的重大过失而行使解雇权，则无异于否定了劳动者的争议权。失去了争议权，“劳动三权”如无牙老虎，将面临整体失效的危险。正如有学者指出，缺乏争议权做保障的集体谈判可能成为“集体乞讨”(collective begging)。*参见Estreicher, Samuel. Collective Bargaining or “Collective Begging”?:Reflections on Antistrike Breaker Legislation. Michigan Law Review, Vol. 93, No. 3 (Dec., 1994).P577-608.

第二，劳动者个别劳动权利失去保障。一方面，报复性解除劳动合同行为直接侵害劳动者的就业权。另一方面，报复性解除劳动合同给劳动者行使集体劳动权设置了巨大障碍，劳动者无法通过团结的方式克服劳动关系的从属性，从而实质上影响了个别劳动权的实现。

第三，集体劳动争议可能升级或转化。集体劳动争议主要是利益争议，应当主要通过集体谈判和集体合同进行调整。当前我国的劳动关系现状是，企业工会的代表性和独立性不强，难以为劳动者发出声音，集体合同流于形式。在这种情况下，劳动者们自发组织在企业厂域内的停工、怠工或者尝试发起集体谈判，乃是寻求企业内部合法解决劳资纠纷的努力。倘若这种行为可以成为解雇的理由，则劳动者寻求企业内部解决劳动争议的合法途径被封闭。然而，劳动者的生存压力并不因此而减少，企业内部途径不畅，迫使劳动者将企业内部劳动争议转化为外部社会影响，如采取上街、堵路、游行等激烈的方式吸引国家权力介入。在这一过程中，集体劳动争议异化为劳资争议群体性事件，劳动法律关系可能异化为行政治安管理或者刑事法律关系。

所以，无论从维护《劳动合同法》立法目的与规范一致性的理论角度，还是从构建和谐劳动关系的现实意义来说，《劳动合同法》第39条都不应适用于集体劳动关系。

三、法律调整报复性解除劳动合同立法的比较考察

世界各主要国家都有对报复性解除劳动合同进行法律调整的经验，或可为我国相关法律完善提供比较法的参考。

(一)报复性解除劳动合同的一般规定

世界各国对报复性解除劳动合同的法律保护集中在以下三种情况：

第一，工会会员身份的法律保护，即不得因为工人工会会员身份或者参加工会活动而解雇工人。全部79个国家都规定了工会会员身份的法律保障。不同之处在于部分国家对工人身份保护范围更广。例如，俄罗斯《劳动法典》第3条将“参加或者不参加社会团体”作为就业歧视的理由。匈牙利《平等对待法》第8条禁止雇主因劳动者参加“代表雇员利益的组织”而进行差别对待。

第二，工人个人行为的法律保护，即不得因工人提起或参与对雇主的申诉或者诉讼而解雇工人。加拿大、奥地利、泰国等36个国家规定了这种法律保护，约占比较对象的45.6%。然而，各国立法规定劳动者得以提起申诉或者诉讼的理由范围差异较大。其一，扩大保护范围。加拿大法律的保护范围最广，《加拿大劳动法典》第94条第3款规定，禁止雇主因雇员基于工会组织、集体谈判、劳动争议等集体劳动关系权利对雇主提起申诉或者诉讼而解雇雇员。泰国法律则以详细列举的方式规定较大的保护范围，泰国《劳动关系法》第31条规定，原则上禁止雇主因雇员、雇员代表、工人委员会成员、工会成员、劳工联盟附属委员会成员涉及组织聚集、参加协商、提出申诉与诉讼或作为证人的原因而解雇劳动者。其二，限缩保护范围。除了未作规定的国家，保护范围最窄的当属奥地利法律。奥地利《联邦平等待遇法》第105条第3款规定，受保护的申诉或者起诉必须有充分的劳动合同上的权利依据。

第三，工人集体行动的法律保护，即不得因工人参加合法的罢工而解雇工人。澳大利亚、韩国等20个国家规定因这一原因解雇劳动者无效，约占比较对象的25.3%。部分国家的立法对工人参加集体行动的解雇保护超出“合法罢工”的范围。例如，韩国《工会和劳动关系调整法》第81条规定，雇主不能以参加“正当的集体行动”(collective activities)为由解雇劳动者。澳大利亚《公平工作法》第346条规定，劳动者不得因“工业行动”(industrial activities)而遭受雇主的“不利行动”(adverse action)。

我国《劳动法》虽然赋予劳动者提请劳动争议处理的权利，但是并没有明确规定劳动者因行使这些权利遭到打击报复系禁止解除劳动合同的理由。《工会法》第51条和52条禁止的报复性解除劳动合同情形是：(1)对工会工作人员打击报复的；(2)因职工参加工会活动解除劳动合同的。可见，我国法律禁止的报复性解除劳动合同范围仅限于国际立法例中的第一种情况，且保护范围较窄。鉴于劳动者停工、怠工、申诉、控告等行为不属于正常的工会活动，因此，在我国法律对第二种和第三种情况调整缺失的情况下，当劳资双方发生激烈对抗时，劳动者实质上处于“裸保护”的状态。

(二)对工人代表的特殊法律保护规定

国际劳工组织(ILO)《对企业工人代表提供保护和便利公约》(C135)第5条规定，“工人代表”包括：(1)工会代表；(2)根据国家法律或集体协议的规定，由企业工人自由选出的代表。鉴于工人代表在劳动关系中的重要作用以及在劳动争议中的突出地位，许多国家对工人代表建立了特殊的解雇保护规则。比较对象中有50个国家对工人代表的解雇做出了特殊规定，占总数的63.3%，保护内容主要集中在两个方面。

第一，解雇通知或者批准程序。在对工人代表规定了特殊保护程序的50个国家中，安哥拉、爱沙尼亚、黑山共和国、南非和乌干达5个国家法律规定雇主在解雇工人代表之前需要通知或者咨询其所属工会或者工人团体，占特殊解雇程序国家的10%。有30个国家要求雇主获得特定批准后方能解雇工人代表，占特殊解雇程序国家的60%。批准程序的设置有三种模式：其一，法院批准模式。奥地利、泰国、孟加拉、科摩罗、也门5国法律规定雇主解雇工人代表，应当事先获得法院的批准。其二，劳动行政部门批准模式。委内瑞拉、柬埔寨、喀麦隆等14个国家将批准权力置于劳动行政部门手中。其三，工会或劳动者同意模式。土耳其、芬兰等11国则将批准的权力交给工人代表所在的工会、劳动者团体，甚至是劳动者本人手中。例如，芬兰《劳动合同法》第10条规定，雇主解雇工人代表应当获得其所代表的职工的多数同意。土耳其《劳动法》第13条规定，除非获得工人代表的书面同意，否则雇主对工人代表的调岗以及任何对其工作的根本性改变皆属无效。

第二，设置特殊的解雇保护期。比较对象中有17个国家规定了工人代表享有解雇保护期，保护期间一般覆盖工人代表任职期，有的国家将保护期延伸至工人代表的竞选时期以及离任后的适当期间。葡萄牙规定了最长的保护期，葡萄牙《劳动法典》第420条第3款规定，至少3年以内，雇主不能解雇工会、工人委员会或者其他类似的工人组织的候选人。巴拿马对保护期的设计颇为细致。巴拿马《劳动法典》第384条规定：(1)对于正在组建的工会，工会会员自工会登记起3个月保护期；(2)工会领导及工会代表自其离任起1年保护期；(3)未成功当选的候选人有1个月保护期。

根据我国《工会法》第17条的规定，工会主席和副主席在任期内调动工作，应当征得本级工会和上一级工会的同意。两级工会批准的规定虽然保护力度较强，但保护范围较窄。《工会法》第18条和《集体合同规定》第28条规定了工会专职主席、副主席或者委员，以及职工协商代表在其履行职责期间不得解除劳动合同。可见我国法律中工人代表的法律保护期，在全部17个规定了特殊保护期的国家中属于最低水平，而且难以防止用人单位“秋后算账”的报复行为。

四、改进我国法律调整报复性解除劳动合同的思考

法律对报复性解除劳动合同的调整，其背后蕴含着立法者对劳动关系现状的认识和把握，以及对劳动关系中涉及的相互冲突而又紧密相连的劳资利益和社会利益的评价与安排。通过上文分析，结合我国劳动法制基础和劳动关系实践状况，笔者认为，我国法律应当做如下几方面的修正和补充。

(一)明确法律调整报复性解除劳动合同的目标

从劳动关系多元论的视角来看，冲突是劳资关系所固有的，但这种冲突可以通过适当的规则去处理和化解。目前我国面临的问题是，劳动关系和劳资争议集体化转型浪潮冲击“资强劳弱”的劳动关系既存格局，但是我国法律并没有对集体劳动关系的到来做好充分准备。我国劳动关系运行实践中，转型与冲击的压力相当一部分集中在报复性解除劳动合同问题上。因此，笔者认为，法律调整报复性解除劳动合同的目的在于，通过法律合理配置劳资双方权利义务，对用人单位的解雇权施加必要的限制，引导用人单位接受劳动者集体作为劳资博弈对象，从而为劳动关系顺畅转型和发展提供制度保障。这一目标包含3个组成部分。第一，微观层面上保障劳动者的集体劳动权。个别劳动关系的特点是表面上的平等性和实质上的从属性。集体劳动权修正这种不平等，即劳动者通过团结的力量与雇主进行平等的劳资博弈，进而获得更好的劳动报酬和劳动条件。从这个意义上讲，集体劳动权是生存权的重要内容。第二，宏观层面上促进劳动关系的顺畅转型。我国劳动关系转型业已成为客观事实，然而转型过程要付出多少经济与社会成本是可以通过法律调节的。因此，对报复性解除劳动合同的法律调整是我国劳动关系和谐发展的重要内容。第三，方法层面上科学分配权利义务。从法律经济学视角来看，要达至上述两个目标，首先需要精确界定并合理分配劳动关系涉及的权利义务。例如，从前述的案例来看，如果用人单位可以“零成本”地解雇工人代表、瓦解工人集体，则很难期待作为理性经济个体的用人单位能自觉地选择可能产生更高成本的集体协商方式解决劳资争议。因此，用人单位的解雇权必须受到限制，限制的方式既可以为劳动者设置解雇保护，也可以是清晰界定过失性解除劳动合同的理由等方式。

(二)完善集体劳动关系中的劳动合同解除规则

目前，我国法律仅禁止了一类报复性解除劳动合同的理由，即用人单位不得因劳动者工会会员和工人代表身份，以及参加工会活动而解除劳动关系。考虑到停工、怠工等行为显然不属于工会的正常活动，因此当前法律保护范围并没有及于参加集体劳动争议的非工会劳动者。从国际立法实践来看，世界各国禁止的不当解雇理由，除了工会会员身份及参加工会活动之外，还包括两类：(1)因提起或参与对雇主的申诉或者诉讼遭到解雇；(2)因参加合法的罢工遭到解雇。鉴于我国法律没有明确规定罢工权，第2类理由在我国法律中难以寻得有力支持。那么，增加第1类理由是否于法有据？笔者持肯定观点。列宁曾论述过社会主义制度下工人维护自身利益“主要不是靠罢工，而是用向工人阶级国家机关申诉的方法去维护。”*《列宁文稿》(第4卷)，人民出版社1977年版，第311页。1982年宪法修改去掉罢工自由，一个重要的理由是宪法修改者们认为公民有批评、建议、申请、控告、检举的权利，可以取代罢工权的作用。《劳动合同法》第32章第2款规定：“劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。”因此，我国法律禁止报复性解除劳动合同的理由，可以增加因劳动者对用人单位损害自身合法权益和社会公共利益的行为，提出批评、检举、控告而被解除劳动合同。其中劳动者的合法权益应包含劳动合同和集体合同载明的权益，以及个别劳动权利和集体劳动权利。

(三)加强对工人代表劳动合同解除的法律限制

我国法律仅对工会领导设置特殊保护的作法，在国际立法实践中并不少见。在对工人代表规定了特殊保护的50个国家中，有17个国家将保护范围局限于工会领导或者工会代表。然而，法律制度的设计需要与一国基本国情相适应。现阶段我国劳动关系现状是：一方面，企业工会缺乏代表性和独立性，往往不能为劳动者的利益发出声音；另一方面，上级工会发挥作用受到掣肘，由于《工会法》仅赋予工会对工会领导劳动合同解除的批准权，当工人代表遭遇报复性解除劳动合同时，工会除了“斡旋”、“说好话”之外，别无他法。笔者认为，应当从两个方面加强对工人代表的保护。第一，将《工会法》第17条规定的仅限于工会领导的法律保护措施扩大适用到所有工人代表，即用人单位解除所有工人代表的劳动合同，都需要本级工会和上一级工会的同意。同时，为了避免劳方过分利用法律保护，有必要明确工人代表的产生程序并限制获得代表资格所需的最低人数。第二，任期两端设置适当的法律保护期。一方面，工人代表由于其职责需要，在劳动争议中与用人单位积累了更多矛盾，但是用人单位可能顾虑劳动者的集体行动，往往选择在工人代表离任后进行打击报复，因此保护期延长至离任后适当时期是必要的。另一方面，职工在参与工会选举或者尝试成为工人代表过程中也可能招致用人单位的打击报复，有必要将法律保护期延伸至选举期间。但是，为了避免选举保护期的滥用，应当对选举的期间进行必要限定。

[责任编辑：王德福]

Subject:Retaliatory Dismissal: The Vulnerability and improvement of Legal Regulation of Labor Relations in Transition

Author&unit:CHEN Chao

(Law School, Sichuan University, Chengdu Sichuan 601164, China)

The labor dispute of workers gets reprisals from employer for involvement of collective labor relations or by accusing employer’s illegal act, getting termination of labor contract unilaterally, which people’s court applies article No. 39 of Labor Contract Law is inconsistent with legislative intention, it may leads a transformation of disputes on collective labor. Law keeps employer from retaliatory terminating an employment contract demands legislative perfection. Regulated target considers both the safety of rights and interests of labors and the smooth transition of labor relations. Exploring joints based on labor’s constitutional rights of criticism, suggestion and accusation with collective disputes. Perfection of concrete institution needs to be done from two aspects: increasing reasons on prohibition of termination of labor contract in collective labor relations, the other lies on strengthen legal protection of labor representatives.

collective labor relations; terminate the labor contract; retaliation; labor rights

2014-01-11

本文系国家社科基金重大项目《和谐劳动关系协调机制的法律构建研究》(11&ZD031)的阶段性成果。

陈超(1984-)，男，山东青岛人，四川大学法学院博士研究生，四川大学人权法律研究中心研究人员，主要研究方向：劳动法学。

D912.5

：A

：1009-8003(2014)02-0122-06