刑罚本质的宪法分析

范进学，张玉洁

(上海交通大学凯原法学院，上海200240)

关于刑罚本质研究，学者们大多从刑法的视角加以分析而缺乏宪法框架下的审视。刑罚的本质说到底是对人的自由、财产甚至生命权的限制或剥夺，这实际上是对人的基本权利的限制或剥夺，任何涉及对人的基本权利的克减皆属于宪法问题，而不是简单的刑罚问题，因此，对刑罚本质的认识如果缺失了宪法之纬的检视，那么对刑罚本质的认知则失去正当与否的审查，从而将无法准确把握刑罚的宪法意义。笔者试从宪法的角度分析刑罚的本质，不当之处，请方家斧正。

一、刑罚本质学说及其评价

关于刑罚本质，东西方学界一直存在各种学说。西方早期坚持以康德“将他人作为目的而非手段”和黑格尔“否定之否定”的理论为基础的报应主义，认为刑罚是犯罪所招致的必然结果，是对犯罪人所施加的痛苦的报应。①如德国的特伦德伦伯格(Trendelenburg)、阿伯格(Abegg)、赫福特(Heffter)、柯斯特林(Kestlin)、迈克尔(Merkel)、哈尔席勒(Halschner)、凯兹(Kitz)，英国的依温(A·C·Ewing)，美国的马伯特(J·D·Mabbott)等。19世纪末20世纪初经过边沁、耶林等人所倡导的功利主义思想的洗礼，龙勃罗梭、李斯特等人逐渐认为刑罚的目的不在于报应，而在于预防犯罪、改善犯罪人并给社会提供安全。这一观点被称为目的刑罚主义，其中包括预防刑论和教育刑论两个分支。②支持这一观点的学者还有德国的克劳斯·罗克辛、意大利的兰扎(V.Lanza)、日本的牧野英一等。虽然前两种理论各执一端，但事实上长盛不衰的一直是二者的折衷。19世纪早期贝卡利亚即指出，刑罚的目的并非折磨犯罪人或消除罪行，刑罚的目的仅仅在于矫正和预防。③参见［意］切萨雷·贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第57－58页。19世纪后期迈耶则提出了刑罚的“分配理论”，认为刑罚的规定、裁量和执行三个阶段分别具有报应、法的维持和目的刑的意义。④参见马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第233页。但折衷论也并未能平息有关刑罚本质的争论。正如马克昌所评断说:一直以来西方学者关于刑罚本质的争论，主要围绕的都是报应刑论与目的刑论的对立。①参见马克昌:《论刑罚的本质》，载《法学评论》1995年第5期。

在我国，关于刑罚本质的讨论则经历了阶级论、借鉴主义和新理论的提出与争鸣几个阶段。20世纪80年代，秉承法律是无产阶级专政的工具的马克思主义理论，刑罚也被认为是统治阶级压迫被统治阶级的重要工具，是“合法化了的阶级压迫”。②参 见何鹏主编:《刑法概论》，吉林人民出版社1981年版，第20页;中央政法干部学校刑事诉讼法教研室:《中华人民共和国刑法总则讲义》，群众出版社1981年版，第8－10页;西南政法学院刑法教研室:《刑法》，四川省社会科学院出版社1986年版，第167页;杨敦先:《刑法学概论》，光明日报出版社1985年版，第194－195页等。20世纪90年代末，随着西方刑法理论的介绍和引进，报应刑论、目的刑论和折衷论逐渐成为学界研究和讨论的热点。③如 谢望原:《论欧洲法学家关于刑罚本质的认识》，载《中国刑事法杂志》1998年第2期;《论英、美法学家关于刑罚本质的认识》，载《法学评论》1998年第2期等。进入21世纪以后，在反思与创新的学术潮流下，关于刑罚本质的研究也呈现出多样化趋势:邱兴隆和许章润认为刑罚的本质在于惩罚的严厉性;④参见邱兴隆、许章润:《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年版，第54页。马克昌则认为刑罚的本质是惩罚性，而不必然具有严厉性;⑤参见马克昌主编:《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第39页。高铭暄和赵秉志提出综合阶段说，认为刑罚的本质是报应和预防的统一，制刑阶段以预防为主、兼顾报应，适用阶段以报应为主、兼顾预防，执行阶段以预防为主;⑥参见高铭暄、赵秉志主编:《刑罚总论比较研究》，北京大学出版社2008年版，第44－81页。龚华认为抵罚性和矫正性是刑罚的基本属性，基本人权性和正义性才是其本质属性;⑦参见龚华:《从国家刑到社会刑——重新认识我国刑罚的本质》，载《刑事司法论坛》2011年第4辑。谢克昌指出刑罚的本质具有多层次性，不仅是对犯罪的社会报应和一种对犯罪人的惩罚方法，还具有报复和预防的双重目的;⑧参见谢克昌:《刑罚本质的哲学思考》，载《西南政法大学学报》2002年第4期。陈自强赞同刑罚本质的多层次性，但他认为刑罚在根本上是一种作为整体的国家及其法律制度与公民个人的基本权利之间的关系;⑨参见陈自强:《刑罚的本质与国家刑罚权的根据新论》，载《社会科学研究》2011年第5期。王志亮则在马克思关于法律本质的认识的基础上认为刑罚的本质是“针对犯罪的自卫手段”。⑩参见王志亮:《刑罚学研究》，中国法制出版社2012年版，第106页。综上可见，我国刑法学界对刑罚本质的学说同样存在认知上的差异。

以上学界关于刑罚本质之各论，在笔者看来，都未能揭示出刑罚的真实本质。报应刑论作为关于现代刑罚本质的早期理论，不但秉承启蒙运动摆脱神义惩罚论的理念，构筑了以人为中心的刑罚观，而且讲求罪行相适应等刑罚原则，为刑罚权立法及其运作的现代化与人道化奠定了理论基础。⑪对 报应刑论的评价，可参见谢望原:《论欧洲法学家关于刑罚本质的认识》，载《中国刑事法杂志》1998年第2期;马克昌:《论刑罚的本质》，载《法学评论》1995年第5期等。然而，虽然报应论揭示了国家刑罚在事实层面上的最初来源——报复，但它并不足以解释刑罚的本质。事实上，私人报复经常也是对犯罪的报应，报应刑论并不能将国家刑罚和私人报复区别开来。当然，人们可以说国家的报应是按照“法定程序”进行的，然而无论国家刑或私刑，目的是一致的，那就是“报应”。如果刑罚的本质只是停留于“报应”之上，就无法有效地保护同样作为“人”的犯罪者之基本权利，刑罚中的财产刑、自由刑、生命刑等皆涉及宪法上的基本财产权、自由权、生命权、政治权利等，而这才是刑罚涉及的核心问题。

目的刑论作为报应刑论的改良，更好地解释了犯罪原因中的社会作用，并提倡刑罚的教育性，因而很大程度上促进了刑罚的轻缓化和谦抑化，⑫对目的刑论的评价，可参见谢望原:《论欧洲法学家关于刑罚本质的认识》，载《中国刑事法杂志》1998年第2期。但目的无论怎样优良，也毕竟不同于事物的本质。本质是一个事物所固有的、最核心的属性，而目的是通过该事物所欲达到或促进的状态。在这个意义上，补偿社会损失、矫正(教育)犯罪人、预防潜在犯罪等实际上都是国家通过制定和实施刑罚所欲达到的目的，而基本人权性和正义性更是包括刑罚在内的所有法律及现代国家制度所致力的最终目标。目的刑论将刑罚的目的作为刑罚的本质不仅将引起理论的混淆，还会导致实践的无措。

折衷论或综合阶段论虽然吸收了报应刑论和目的刑论各自的关注点和优势所在，但同时也不可避免地分享了二者的缺点，时而侧重刑罚起源，时而侧重刑罚目的，实际上仍未能有效地揭示刑罚的本质。而陈自强关于刑罚是“作为整体的国家及其法律制度与公民个人的基本权利之间的关系”的论断虽然抓住了探索我国刑罚本质的正确路径，却仅仅停留在路口，并未能挖掘得足够深入。事实上，国家及其法律制度与公民个人基本权利之间的关系是宪法的调整对象之一，这一调整对象在一定程度上决定了宪法的根本性和重要性，因而远非刑罚所特有。

综上而论，笔者认为，报应论、目的论和折衷论虽然都揭示了刑罚某个方面的特性，并在很大程度上促进了刑罚的发展，但它们无法摆脱目的、功能与性质不分或特质描述缺乏的诟病，这不仅是由于基础概念上的不清，更重要的是缺乏基本的分析框架——宪法;关系论虽然看似表现了强烈的宪法关涉，却不但未能给予刑罚本身足够的重视，而且混淆了宪法和刑罚的调整对象。事实上，正是因为对宪法考量的不足和认识的不全面，才导致对刑罚本质的研究失去根基，从而引发了概念的混乱。因此笔者以为，对刑罚本质的研究，不仅要关注刑罚本身的特性，而且要将其置于我国宪法的框架下进行探究。

二、刑罚本质的宪法分析

由于刑罚涉及对人的基本权利的限制与剥夺，因而关于刑罚本质的研究必须回归于宪法之中，以宪法思维与宪法方法审视刑罚的本质，方能准确把握刑罚的本质。在宪法层面，刑罚表现为国家与受刑人之间的关系，因此笔者认为，宪法意义上的刑罚本质应当是对受刑人的基本权利的保障。

(一)宪法视野中的受刑人

受刑人是指处于一国刑罚处分之中的人，①参见徐显明:《从罪犯权利到受刑人人权》，载《学习与探索》2005年第3期。无论其是否确有犯罪行为，也无论其是否确实完整地服刑，在宪法的视野中，受刑人首先是人，在最低的应然层面享有和其他自然人同样的人权和宪法上的基本权利。虽然受刑人在国家和法律的视角中进行了破坏秩序与安全的犯罪行为，经受着国家法律和社会道德的否定，并需要对此付出权利上的代价，但在现代刑法和法理的意义上，这并不意味着受刑人作为人的本质遭到了否定。这一点已经成为国内外学界的通识。

其次，受刑人虽然做出了有损本国秩序和安全的行为，但这也并非国家将其划入敌对势力、褫夺其公民身份的理由，因此受刑人仍然享有宪法层面上的公民地位，也仍然享有宪法赋予所有公民的公民权利，除非国家以刑罚的方式依法对这些权利进行了剥夺或克减。

再次，受刑人是因犯罪行为被审判机关判处刑罚的人，鉴于刑罚是对受刑人人身、财产、政治等权利的剥夺或削减，因而在宪法层面上，受刑人是权利受到限制的人，是与普通公民在权利地位和享有范围上有所不同的人。这种限制使得受刑人成为不完全的权利主体，在支配自己一定时期内的人身、财产自由或参与国家管理上无法如正常人一般进行。

最后，受刑人因其特殊的现实地位和权利状况，决定了其权利享有和行使的困难性，在一定程度上属于宪法和社会上的弱势群体。在人权理论中，受刑人权利也经常被归入实质上的弱势群体权利。②同①。一方面，受刑人所经受的刑罚本身就是社会和国家否定的结果，这使得受刑人在任何时候、任何地方都极易受到整个社会的歧视。即便刑满释放，受刑人在政治和经济生活中也无法避免社会的歧视与打压，因而仍然处于一种事实上的弱势群体地位。另一方面，受刑人不但是与普通公民一样在强大国家力量面前脆弱的个体，而且是经由国家剥夺其基本权利的个体，是不完全的权利主体，这无疑将受刑人置于宪法中更加不利的地位。与此同时，受刑人由于大多处于监狱管理机关的控制之下，这在很大程度上赋予了该机关以几近绝对的处置权，使得受刑人的合法权利很容易遭到其无理侵犯;并且，基于受刑人所处的特殊环境和地位，当其合法权利遭到监狱管理机关侵犯时，受刑人很难诉诸切实可靠的救济途径，权利行使和权利保障困难重重。因此，在宪法的视野中，受刑人无疑是基本权利亟待宪法保障的公民个体。

(二)受刑人的基本权利

基于国际公约和我国法律的规定，受刑人所享有的基本权利主要有以下几项:

第一，人身权。受刑人的人身权主要包括生命权、身体健康权、禁止酷刑和人格尊严权利。例如，联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》第57条规定:“监禁和使犯人同外界隔绝的其他措施因剥夺其自由、致不能享有自决权利，所以使囚犯感受折磨。因此，除非为合理隔离和维持纪律等缘故，不应加重此项情势所固有的痛苦。”第60条规定:“监所制度应该设法减少狱中生活同自由生活的差别，以免降低囚犯的责任感，或囚犯基于人的尊严所应得的尊敬。”第62条规定:“监狱的医务室应该诊疗可能妨碍囚犯恢复正常生活的身心疾病或缺陷。为此应提供一切必要医药、外科手术和精神病学上的服务”。联合国《囚犯待遇基本原则》第2条规定:“不得以种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族本源或社会出身、财产、出生或其他状况为由而实行任何歧视。”我国《宪法》第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”我国《监狱法》第7条也规定:“受刑人的人格尊严受到法律保护，人格不受侮辱。”

第二，财产权。受刑人合法所有的财产不受非法剥夺或侵占。《世界人权宣言》第17条规定:“人人得有单独的财产所有权以及同他人合有的所有权;任何人的财产不得任意剥夺。”我国《宪法》第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”

第三，政治权利。未被剥夺政治权利的受刑人与其他公民一样，享有参与政治活动和国家事务管理的权利，如我国《宪法》第34、35条规定的选举权、被选举权和言论、出版、集会、结社、游行、示威自由等权利。

第四，抗辩权。受刑人在审判、服刑期间，有辩护、请求、申诉、控告、检举等权利。如我国《刑事诉讼法》第4章规定了犯罪嫌疑人在诉讼期间获得辩护的权利，这一权利也延展到受刑人服刑期间发现漏罪或涉嫌实施新罪而被指控的过程中。联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》第36条规定:“囚犯应该在每周工作日都有机会向监所主任或奉派代表主任的官员提出其请求或申诉;监狱检查员检查监狱时，囚犯也得向他提出请求或申诉。囚犯应有机会同检查员或其他检查官员谈话，监所主任或其他工作人员不得在场;囚犯应可按照核定的渠道，向中央监狱管理处、司法当局或其他适当机关提出请求或申诉，内容不受检查，但须符合格式;除非请求或申诉显然过于琐碎或毫无根据，应迅速加以处理并予答复，不得无理稽延。”根据我国《宪法》第41、125条、《监狱法》第21、22条的规定，被告人享有抗辩权，如果受刑人对生效判决不服、或其合法权利因司法机关违法、错误的裁判而遭到侵害时，受刑人可以通过申诉权利启动司法救济程序;对于违法失职的国家机关工作人员，受刑人也享有控告、检举的权利。

第五，社会经济文化教育权。如联合国《囚犯待遇基本原则》第6条规定:“所有囚犯均应有权利参加使人格得到充分发展的文化活动和教育。”我国《宪法》第42、43、46、47条也规定了所有公民的劳动权、休息权、受教育权和从事文化活动等权利。此外，我国《监狱法》第71条规定:“监狱对受刑人的劳动时间，参照国家有关劳动工时的规定执行;在季节性生产等特殊情况下，可以调整劳动时间。受刑人有在法定节假日和休息日休息的权利。”我国《刑法》第78条第1款第3项指出:“有发明创造或者重大技术革新的”属于受刑人的重大立功表现，应当予以减刑，从而鼓励受刑人文化教育权利的行使。

除此之外，受刑人还享有宪法规定的宗教信仰自由，和一定程度的住宅不受侵犯的权利、通信自由和通信秘密等基本权利。

(三)刑罚本质:对受刑人基本权利的保障

如同基本权利是公民整个权利体系的根基一样，受刑人的基本权利是受刑人权利的基础，它们从根本上决定了受刑人权利的整体状态，并从而决定了受刑人的整体状态。受刑人基本权利的保障水平在很大程度上折射出一国的人权状况①参见李步云:《论人权的三种形态》，载《法学研究》1991年第4期。和国家能力，已经成为国际和国内法共同关注的对象。虽然联合国《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会及文化权利国际公约》、《关于人权新概念的决议》、《执法人员行为守则》、《发展权宣言》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《囚犯待遇最低限度标准规则》、《关于外籍囚犯待遇的建议》、《囚犯待遇基本原则》等公约和我国《宪法》、《监狱法》、《刑法》、《刑事诉讼法》等法律宣告了对受刑人基本权利的保障，但基于受刑人特殊的法律和社会地位，这些权利遭受侵害的可能大大高于普通人基本权利遭受侵害的可能，权利的行使和救济也困难重重。这就要求刑罚在惩罚受刑人的同时，对其合法权利进行保障，在宪法上，就是对基本权利的保障。因此，从受刑人和刑罚执行的现实来说，刑罚的本质应该在于对受刑人基本权利的保障。

不仅如此，现代刑罚理念已经从报应刑论逐渐偏向于教育刑论，也就是将刑罚的侧重点和根本理念从报应犯罪行为转为通过刑罚矫正受刑人以便其重返社会成为正常守法的公民。在这个意义上，刑罚制度就应该不仅关注以权利剥夺方式对受刑人教训式的教育，更应该将着力点置于保护受刑人合法的基本权利上。只有对受刑人合法的基本权利进行有效保障的基础上，受刑人才能认真服刑、真心悔改、感念国家和社会的扶持，从而走向重返社会的正途。况且，如果刑罚重于教育的话，对受刑人合法基本权利的剥夺也不具有符合这一理念的正当性。因此，从刑罚理念的角度来说，其本质也在于保障受刑人的基本权利。此外，刑罚本身就是国家对受刑人权利的剥夺，是集国家立法权、司法权和行政权于一体的对破坏国家安全与秩序的行为的打击，而宪法作为通过控制国家权力保障公民权利的根本大法，对受刑人基本权利的保障也是其应有之义。因此，不仅作为宪法所允许的国家制度之一的刑罚制度应该分享保障权利的这一理念，从宪法的角度来看刑罚，保障受刑人的基本权利也是其无可厚非的核心本质。

如果说笔者前面的分析有一定的道理，刑罚在宪法上的本质是对受刑人基本权利的保障，那么，践行和维护这一本质就需要从宪法层面上对刑罚权进行全面控制。

三、刑罚权的宪法控制

刑罚是惩罚犯罪行为的一种强制手段，由国家设定和运用这一手段的权力就是刑罚权，因而，刑罚只是刑罚权的外在表现，刑罚权才是由国家机关拥有并实施的具体权力。具体说来，刑罚权包括制刑权、求刑权、量刑权与行刑权。所谓制刑权是指国家立法机关在刑事立法中创制刑罚的权力，其内容主要包括确定刑种、建立刑罚体系、规定刑罚裁量的原则、刑罚执行方法与制度，以及具体犯罪的法定刑。求刑权是指对犯罪行为提起刑事诉讼的权力。这种权力原则上由检察机关行使，但国家也将部分轻微犯(自诉案件)的求刑权赋予被害人。量刑权是由审判机关对犯罪人决定科以刑罚的权力，这种权力只能由审判机关在认定有罪的基础上行使，其内容为决定是否判处刑罚、判处何种刑罚，以及是否适用缓刑等。行刑权是特定机关(司法行政机关、法院、公安、监所)将法院对犯罪人所判处的刑罚付诸现实执行的权力。这四种权力前后一贯地行使保证了国家对受刑人进行刑罚处罚的有效实现，因此，对受刑人基本权利的保障需要宪法同时对它们进行有力控制。

(一)制刑权的宪法控制

制刑权也就是刑罚创制权，是立法权的一部分，它决定了受刑人可能受到的处罚，或者说决定了受刑人可能被剥夺的权利;制刑权现实地划定了受刑人可能享有的权利的最大和最小范围，由此可以推断出受刑人权利存在的可能空间。因此，在刑罚权的四个部分中，制刑权是最本源的、最根本的权力。基于立法行为的宪法性质和宪法本身的功能，制刑权也应该是宪法和宪法性法律所直接、重点控制的对象。

宪法对制刑权的控制首先表现为对权力主体的限定，《宪法》第62条和《立法法》第7条规定，刑事法律属于基本法律，其制定和修改只能由全国人民代表大会进行，即便是全国人大常委会也只能制定和修改基本法律以外的法律，从而将刑罚创制权的主体唯一限定为最高权力机关本身。鉴于最高权力机关最能代表和表达民意，刑罚由其制定必将能最大程度地反映公民保障基本权利的诉求，保证刑罚制定过程中对基本权利考量的审慎性。其次，限定制刑权行使的形式，如《立法法》第8条强调关于“犯罪和刑罚”的事项只能制定法律，排除了低位阶解释或法规染指刑罚制定的可能。这一方面确保了刑罚制度设计的系统性和严肃性，另一方面鉴于法律制定程序远远严格于行政法规、地方性法规、规章和解释，对刑罚承载形式的限定也在事实上限定了制刑权行使的程序，即刑罚的创制、修改、废止都要遵循《宪法》和《立法法》所规定的全国人民代表大会立法的程序。①参见《宪法》第64条和《立法法》第二章第二节。严格的程序不仅能够通过提高法律制定成本过滤恶法和坏法，②参见 John Manning，“Nonlegislative Rules”，72 Geo.Wash.L.Rev.893，899(2004).还能够促使代表在立法过程中公开、审慎与充分地考量和协商，避免不负责任的仓促和冲动立法，③参见 John Manning，“Continuity and the Legislative Design”，79 Notre Dame L.Rev.1863，1884－1888(2004).因此，对刑罚创制程序的限定无疑也在很大程度上增加了基本权利得到考量的可能性和深度。

然而，可以发现，我国现行《宪法》和宪法性法律对刑罚立法的控制主要集中在形式层面，即从制刑权行使的主体、方式和程序进行规制，对实质的行使范围和目的所言甚少。虽然《宪法》概括性地宣示了对各种基本权利的保障，但其对制刑权行使范围的指导意义和规制效力并不明确。例如，全国人大已经制定了克减公民人身、财产自由或政治权利的刑罚，这些刑罚是否符合宪法，如果符合的话，全国人大是否也有权制定克减公民生命、抗辩或社会经济文化教育权的刑罚呢?是否所有基本权利都可以由依法制定的刑罚克减，还是仅有部分权利可以被克减，部分权利无论任何情况都不可以克减呢?如果基本权利可以由刑罚克减，那么可以克减到何种程度呢?对于这些问题，《宪法》或宪法性法律都没有给出有参考意义的答案。但鉴于这些问题与刑罚内容和受刑人权利保障的直接相关性，笔者认为，宪法应当有意识地对基本权利进行更深层次的区分，以指导并规制包括刑法在内的许多部门法在制定过程中对基本权利的不同处理。不仅如此，《宪法》和《刑法》对制刑权行使的目的也需要进一步明确。虽然《刑法》第1条即指出“为了惩罚犯罪，保护人民……制定本法”，《刑事诉讼法》第1条也指出“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序……制定本法”，但很显然二者没有将保障受刑人基本权利的刑罚本质体现出来，这不仅将直接影响刑罚制定时对受刑人基本权利的考量，也将间接影响受刑人基本权利在量刑、服刑过程中的实现。因此，在宪法或刑法中强调刑罚制定保障受刑人基本权利的目的对于保证制刑权处于宪法的有效控制之下是非常重要的。

(二)求刑权的宪法控制

求刑权是对犯罪行为提起刑事诉讼的权力，旨在请求代表国家的审判机关对犯罪人实施刑罚。对这一权力的具体控制主要由《刑事诉讼法》进行。如对于求刑权的主体，根据我国《刑法》和《刑事诉讼法》第3、167、204条的规定，除法律特别规定的被害人自诉案件以外，对刑事案件提起公诉只能由检察机关行使，“其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力”，从而将主体限定为检察机关和受害人两种。对于检察机关或受害人提起刑事诉讼的程序，《刑事诉讼法》也通过第二编和第三编第二章的第二节等做了极为详尽的规定，如公诉前的立案、侦查、讯问被告人、证据搜集和处理，以及公诉等，都有具体的规定予以遵循，虽然仍有改进和细化的空间，但也足以承担起对求刑权行使程序的规制使命，不辱其程序法和“小宪法”的称号。对于求刑权行使的范围，虽然《刑法》和《刑事诉讼法》没有给予正面的、一目了然的规定，但《刑事诉讼法》却通过许多散落在各个章节中的条款以强调权利的享有与行使、④如《刑事诉讼法》第14条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。”第33条第1款规定:“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人;在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”第65条和第72条规定，符合一定的条件可以取保候审和监视居住。严格程序、①如《刑事诉讼法》第36条规定:“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”排除非法证据、②如《刑事诉讼法》第54条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”限定羁押和办案期限③如《刑事诉讼法》第77条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月。在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。……”第83条规定:“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。……”第84条规定:“公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。”等方式间接保障了受刑人(在这个阶段称为犯罪嫌疑人)的人身、财产、抗辩等基本权利。可以发现，刑法体系是以限权以护权的基本模式对犯罪嫌疑人基本权利进行保障的，体现了宪法的基本精神。但是，这一模式与《宪法》直接宣示基本权利的模式的衔接并不顺畅。如前面所提出的关于制刑权的许多问题在求刑权阶段依然存在，像犯罪嫌疑人的政治权利和社会经济文化教育权等是否因侦查起诉而克减或剥夺等问题，仍需要宪法或《刑事诉讼法》给予进一步规定，以便对求刑权的行使范围构筑起有效控制。

不仅如此，对于求刑权行使的方式和目的，刑法系统也未能作出明确规定，这一方面难免导致求刑权时而跨出宪法和法律的规定，以非诉讼的形式在灰色地带进行运作，侵犯犯罪嫌疑人合法的基本权利，另一方面也会使得《宪法》和《刑事诉讼法》对犯罪嫌疑人基本权利的保障处于混乱状态，没有一致的目标指引。如我国《宪法》中仅仅在第37条规定“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”并未能进一步指出“任何公民，未经检察机关或法律特别规定的其他团体、个人提起刑事诉讼，并经人民法院依法审判，不受刑罚处罚。”因而笔者建议在《宪法》第37条后加此一条，以将求刑权的行使方式限定为只能是提起诉讼，不能是其他方式。与此同时，对求刑权行使的目的也需要进行明示，例如，可以在《人民检察院组织法》或《刑事诉讼法》的公诉部分中指出，检察机关或受害人提起刑事诉讼的权力的行使目的是一方面追究犯罪分子的刑事责任，维护国家安全和社会秩序，另一方面维护犯罪嫌疑人的基本权利，避免无罪的人受到刑事追究，进而从整体上尊重和保障公民的基本权利。这一对求刑权目的的宣告不仅将更加明确地提出对犯罪嫌疑人基本权利保障的内容，因而更加贴合刑罚的本质要求，也能够在现实中有效减轻因《刑法》和《刑事诉讼法》的任务侧重强调保障受害人人权、惩罚犯罪分子④参见《刑法》第2条、《刑事诉讼法》第2条。所带来的犯罪嫌疑人合法的基本权利屡遭侵犯的诉讼现状。

(三)量刑权的宪法控制

量刑权即刑罚裁量权，是审判行为的一部分，它决定受刑人是否被科处刑罚、所受刑罚的种类、期限即执行方式，确定了特定受刑人哪些权利被剥夺、哪些权利被克减、哪些权利被保留，从而真实地划定了受刑人权利实际的享有和行使范围。在这个意义上，即便制刑权和求刑权未得到宪法和法律的有效控制，只要量刑权能够规范行使，受刑人的基本权利也会有足够的保障。因此，对量刑权的宪法控制就成为宪法控制刑罚权的重中之重。

宪法首先对量刑权行使的主体进行了限定，如《宪法》第123条和《人民法院组织法》第1条规定:“人民法院是国家的审判机关”;《宪法》第126条和《人民法院组织法》第4条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。如此，将包括量刑权在内的审判权仅仅配置给人民法院，排除了检察、行政、立法机关或其他团体和个人僭越审判权的可能，保证了量刑权行使的独立性和专业性，从而间接确保了受刑人合法基本权利不受无理克减。当然，司法独立和公正的实现还需要制度和司法实践的进一步发展与完善。其次，对于量刑权行使的程序，也同对求刑权行使程序的规制类似，主要由《刑事诉讼法》进行。《宪法》几乎仅通过第125条规定了人民法院公开审判的原则和被告人的抗辩权，而《刑事诉讼法》第三编从审判组织、第一审程序、第二审程序、死刑复核程序和审判监督程序等方面详细规定了对犯罪嫌疑人进行定罪量刑的过程中所需要遵循的程序。但是可以发现，这些规定主要侧重于定罪，审判机关在定罪后如何量刑并没有足够的程序指引，这难免在一定程度上导致了各地同罪量刑不一致、量刑畸重畸轻屡有发生的现象，因而笔者建议《刑事诉讼法》增加规制法官量刑过程的条文，以便从形式上控制量刑权的行使。

然而，对量刑权的实质控制还是需要宪法的介入。除上述对量刑权主体和程序的简单控制外，宪法和刑罚体系并未能够对量刑权行使的方式、范围和目的做出有力规定，成为导致前述量刑不一致、畸轻畸重现象的另一重要原因。例如，关于量刑权行使的方式，现在仅有《刑事诉讼法》通过第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，但没有规定“未经人民法院依法裁量，对任何人都不得适用刑罚”。笔者建议增加这一条，并在《宪法》第37条增加“任何公民，未经检察机关或法律特别规定的其他团体、个人提起刑事诉讼，并经人民法院依法审判，不受刑罚处罚”的情况下明确“任何公民……非经人民法院依法定罪与量刑，不受刑罚处罚”，与对求刑权行使方式的控制连接形成体系。关于量刑权行使的范围，宪法与刑法体系也没有很好地衔接，如《刑法》仅仅在第5条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，但在规定可以剥夺或克减的某些犯罪人的人身、财产和政治权利之内，审判机关是否有权选择哪些权利被克减、哪些权利不被克减、以及克减到何种程度?在规定的克减权利以外，审判机关是否有权决定减轻或加重克减、以及增加或减少克减的权利种类?虽然在刑事领域有公认的实行依法定罪量刑、法官不得享有法外的裁量权的审判原则，但这一原则的切实履行仍然需要《宪法》明确可剥夺或克减的权利并与刑法体系相衔接。关于量刑权行使的目的，笔者也建议类似前述对求刑权目的的控制，可以在《人民法院组织法》或《刑事诉讼法》审判部分指出，审判机关审理刑事诉讼、裁量刑罚的权利的行使目的是一方面追究犯罪分子的刑事责任，维护国家和社会秩序;另一方面维护犯罪嫌疑人的基本权利，避免无罪的人受到刑事追究或轻罪的人受到重责惩罚，从而在整体上尊重和保障公民的基本权利。这一结合惩罚与保护的目的的宣示，无疑将更加有效地指引法官在裁量刑罚中对受刑人基本权利的考量，进而在实际的判决中选择适当的刑罚种类和惩罚程度，维护受刑人合法的基本权利。

(四)行刑权的宪法控制

行刑权又称刑罚执行权，属于行政权的一部分。它是刑罚裁量权在事实上的延伸，是将具体的刑罚加诸于特定受刑人的权力。因此，对于受刑人来说，由刑罚裁量权所确定的惩罚能否得到实施、保留的权利能否转化为现实权利，直接受到行刑权行使状况的影响。也正是因为这样，行刑权受到了学者最为广泛的关注:如徐显明教授认为，受刑人人权的直接法律表现应该是监狱法治;①参见徐显明:《从罪犯权利到受刑人人权》，载《学习与探索》2005年第3期。吴春岐教授指出，受刑人权利保护的特殊性即在于权利保护的主体主要是监狱管理机关，②参见吴春岐:《受刑人权利保护问题研究的价值和视角》，载《学习与探索》2005年第3期。而受刑人权利与监狱权力构成了刑事法律关系的核心范畴。③参见吴春岐、王彬:《受刑人权利的法律定位》，载《法学论坛》2006年第4期。

对行刑权的控制也主要分为主体、方式、程序、范围和目的控制五个部分。对于行刑权行使的主体，根据《刑事诉讼法》第253、258－261条的规定，主要包括公安机关、监狱、看守所、社区矫正机构、人民法院和未成年犯管教所等，公安机关负责被判处拘役、剥夺政治权利的受刑人，并在必要的时候协同法院执行没收财产的判决;监狱负责死缓和徒刑的执行;看守所负责交付执行前剩余有期徒刑刑期在3个月以下的徒刑的执行;社区矫正机构负责被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的受刑人刑罚的执行;人民法院负责执行罚金刑和没收财产的判决;未成年犯管教所负责未成年犯刑罚的执行等等，系统、详细地规定了对各种刑罚行使行刑权的主体。其次，对于行刑权行使的方式，《刑事诉讼法》和《监狱法》也给出较为明确的规定，如死刑立即执行应当经过复核批准程序、④参见《刑事诉讼法》第250－252条。徒刑应当收监、⑤参见《刑事诉讼法》第253条、《监狱法》第15条。符合一定条件的可以监外执行①参见《刑事诉讼法》第254条、《监狱法》第17条。等，避免了行刑权超出既定方式行使的可能，间接保障了受刑人的基本权利不受法外方式的克减。再次，对于行刑权行使的范围，《监狱法》通过总则和分散在各个章节中的部分条款做了较为详细的规定，如规定了对受刑人的经济文化教育权、②如《监狱法》第4条规定:“监狱……根据改造罪犯的需要，组织罪犯从事生产劳动，对罪犯进行思想教育、文化教育、技术教育。”第8条第2款规定:“国家提供罪犯劳动必需的生产设施和生产经费。”第五章规定了对受刑人的教育、文体娱乐、劳动和休息等权利的保障。人身、财产和抗辩权、③如《监狱法》第7条第1款规定:“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。”第三章第二节规定了受刑人抗辩权的行使等。通信自由和通信秘密④如《监狱法》第47条规定:“罪犯在服刑期间可以与他人通信，但是来往信件应当经过监狱检查。监狱发现有碍罪犯改造内容的信件，可以扣留。罪犯写给监狱的上级机关和司法机关的信件，不受检查。”等基本权利的维护。虽然《监狱法》的其他条款仍然对某些基本权利进行了限制，⑤如《监狱法》第47条对通信自由和秘密的限制，第18条对财产权的限制等。未被限制的基本权利的可实现性也不尽理想，但不可否认，《监狱法》对基本权利的宣示与《宪法》有着很好的衔接，尤其是第7条第1款对“未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯”的规定，明确的宣告了监狱行使行刑权的范围，即仅仅能够在依法被剥夺或限制的权利上对受刑人行使行刑权。

可以发现，对于行刑权行使的程序、方式和范围的规定，表现为法律的仅有《刑事诉讼法》和《监狱法》，其他刑罚执行机构仅有国务院通过的《看守所条例》、司法部部长办公会议通过的《未成年犯管教所管理规定》和《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于开展社区矫正试点工作的通知》等对其行刑权予以规制。如前述《立法法》规定关于“犯罪和刑罚”的事项只能制定法律，这些条例、规定、办法和通知恐怕很难称得上是合宪之举。因此，对于行刑权的控制，首先还需要宪法对规制行刑权的立法行为进行更加严格的规定。其次，对于行刑权行使的程序，虽然《刑事诉讼法》和《监狱法》等就交付执行、收押、处理受刑人申诉、释放和安置等方面进行了一定的规定，⑥参见《刑事诉讼法》第四编和《监狱法》第三章。在一定程度上保证了行刑过程有法可依，但相较于起诉和审判程序，关于行刑程序的条文不但数量稀少，而且粗陋简约，很难在规制行刑权行使、维护受刑人基本权利上具有可操作性，行刑权在行使过程中没有相应的指引和规制，受刑人在行使基本权利和基本权利受侵害时也无法获得相应的程序保障。因而进一步修改《刑事诉讼法》和《监狱法》，加快制定涉及其他行刑机构的法律，明确并细化对各个行刑权主体行使行刑权的程序和范围的规定，并与宪法进行衔接，就成为宪法控制行刑权的当前要务。再次，关于行刑权行使的目的，《监狱法》的规定是“正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪”，⑦参见《监狱法》第1条。并未体现出保障受刑人合法的基本权利的意思，难免在一定程度上导致了监狱管理人员在执行刑罚的过程中对受刑人基本权利保障意识的缺乏，从而频发侵犯受刑人权利的事件。因此，笔者同样建议在行刑权行使的目的中加入“保障受刑人基本权利”，以从刑罚本质的理念上指导行刑立法和执法，实现刑事法律关系中受刑人管理本位向受刑人权利本位的转变。⑧吴春岐教授提出，在刑事法律关系的运作中，应当以受刑人权利为本位，而不以受刑人管理为本位，以实现对刑罚执行权力的制约和对受刑人权利的保护。参见吴春岐、王彬:《受刑人权利的法律定位》，载《法学论坛》2006年第4期。

(五)制刑权、求刑权、量刑权和行刑权的相互制约与监督

宪法控制权力以保障权利的方式一般有两种，一种是通过宪法和法律直接规制权力行使的主体、方式、程序、范围和目的等控制权力对权利的入侵，另一种就是通过权力之间的相互制约和监督架构起权利自由行使的空间。因此，除以上宪法对刑罚权各个部分的直接规制以外，笔者建议我国宪法进一步架构起它们之间相互制约与监督的制度，从而最大程度地实现对受刑人基本权利的保障。

在制约方面，首先，制刑权对求刑权、量刑权和行刑权的制约，在于立法对司法和执法的制约，已经由《宪法》第5条第4款和第5款宣示，即“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”强调了在制刑权行使之后，求刑权、量刑权和行刑权主体只能在依法制定的刑罚范围内对受刑人行使法定的权力。其次，求刑权对制刑权、量刑权和行刑权的制约在一定层面上也是相对明显的，即只有检察机关或受害人依法提起刑事诉讼，立法机关所制定的刑罚才能有付诸实践的可能，司法机关和行刑机关才能对犯罪嫌疑人进行定罪、量刑和行刑。但是，量刑权和行刑权的行使范围是否受到求刑权所涉罪名和刑罚的限制，换句话说就是审判和执行是否以检察机关对犯罪嫌疑人所起诉的罪名和请求施予的刑罚种类和程度为最高限制，宪法并未给出明确规定，而《宪法》第135条关于公检法三机关“分工负责，互相配合，互相制约”和《刑事诉讼法》第191条关于人民法院自行调查取证的规定又似乎对这一问题给出了否定性的回答。然而量刑权和行刑权在行使范围上不受求刑权的制约，一方面会导致求刑权主体权力行使的懈怠，另一方面也对受刑人权利造成了不利影响，因此笔者认为，应该从宪法上更加明确公检法监之间的制约关系。再次，量刑权对制刑权、求刑权和行刑权的制约也相对明显，即只有司法机关对犯罪嫌疑人判处刑罚，立法机关所制定的刑罚才有了在具案中付诸实践的法定依据，检察机关所请求的刑罚才能够得到国家和法律的认可，而行刑权对受刑人权利的剥夺和克减只能在司法机关的判决之内进行。最后，行刑权是对制刑权所制刑罚的切实实施，是对求刑权和量刑权所确认的具体受刑人的具体刑罚的切实实施，没有执行，刑罚便从立法到裁量都只是纸面文章。以上可见，刑罚权内部四个权力相互制约的基本模式已经形成，但仍需要《宪法》和相关法律予以进一步明确和加强。

在监督方面，根据我国《宪法》、《刑事诉讼法》和《监狱法》的规定，检察机关是法律监督机关，负责监督检察机关内部的诉讼行为、人民法院的审判行为和监狱管理机关的刑罚执行行为等，从而建立起特别司法监督的制度，实现了检察权对求刑权、量刑权和行刑权的监督。虽然这一监督制度仍然有待法律规定的细致化，但相对于司法监督，对制刑权的监督却几乎处于真空状态。尽管我国《宪法》规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，但对抵触的结果并没有予以明确，前述有关刑罚的规定多由非法主体制定就是这一监督缺失的现实结果。因此，笔者认为负责审查立法和特定行为的合宪性的宪法监督制度的建立是非常必要的。只有在这一制度建立的前提下，才能形成完善的宪法对刑罚权的直接规制和刑罚权内部的相互制约和监督，从而有效展现刑罚的本质，实现受刑人基本权利的全面、切实保障。

当然，宪法对制刑权、求刑权、量刑权和行刑权的控制只能在于其根本性、抽象性的方面，如宪法可以宣示基本权利只能够依法剥夺、哪些权利可以剥夺、哪些权利不可剥夺、以及权力之间应当相互制约等，却无法详细具体地控制现实中刑罚权剥夺基本权利以及刑罚权内部相互制约与监督的程序和内容。因此，虽然宪法对刑罚权的控制在我国现阶段具有重要意义，但宪法也只能承担对刑罚权进行控制的一部分，细致的控制工作还需要各部门法在宪法的指导下进一步与宪法协调进行。