商標保衛戰

余曉文

以往，仿冒山寨貨、搶註、註冊申請遭駁回和商標權侵害，讓多少台商品牌折戟大陸。

如今，新修訂版《馳名商標認定和保護規定》落地，「海峽兩岸智慧財產權保護合作協議」成熟，從未停歇的博弈，開始進入新的一役——商標保衛戰再次打響。

生變——脫下了「高大上」的外衣、回歸品牌傳播度的中國馳名商標，在擺脫「馳名」依賴、摒棄榮譽尋租空間後，如何在新《規定》的框架內應變求生，提高品質和服務？

糾紛——搶注侵權的江湖糾紛，被納入「兩岸商標協處機制」的軌道。企業在依循兩岸合作協議平台進行權益救濟的同時，如何利用企業名稱和商標進行品牌保護？

維權——台商如何打假擒魔，保障正版產品競爭力？商標打假、專利打假和著作侵權怎麼與工商局、知識產權局、版權局和打假辦公室打交道？前期調查和證據保全最好由誰來做？公安機關偵查立案的標準是多少？

生變

中國馳名商標，雞肋 OR 牛肉？

2014年8月正式施行的新修訂版《馳名商標認定和保護規定》，在「馳名商標」的定義上有了哪些微妙的變化？脫下了「高大上」的外衣、回歸品牌傳播度的馳名商標，在擺脫「馳名」依賴、摒棄榮譽尋租空間後，如何在新《規定》的框架內應變求生，提高品質和服務？

「請認準中國馳名商標」，這句曾經耳熟能詳的廣告語，今後再也不能播放了。根據新商標法規定，2014年5月1日起，「馳名商標」字樣不能再用於商品、商品包裝或者容器上，也不能用於廣告宣傳、展覽及其他商業活動。

除了「馳名商標」在宣傳中噤聲，國家工商總局2014年7月11日還簽署公佈了修訂後的 《馳名商標認定和保護規定》（簡稱《規定》），於2014年8月正式施行。《規定》對「馳名商標」進行了如下詮釋：「馳名商標是在中國為相關公眾所熟知的商標。相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷管道中所涉及的銷售者和相關人員等。」

看似簡單的新定義背後，蘊含著哪些微妙的變化？脫下了「高大上」的外衣、回歸品牌傳播度的馳名商標，在擺脫「馳名」依賴、摒棄榮譽尋租空間後，如何在新《規定》的框架內應變求生，提高品質和服務？

功能異化 「馳名商標」備尋租

工商總局表示，原規定自2003年實施以來，儘管發揮了重要作用，但尚存在一些問題，主要有認定程序過於原則，認定標準不夠具體，工作責任不夠明確等。實踐中集中公佈認定結果的方式也容易使社會公眾錯誤地以為，認定馳名商標是一種行政審批或者榮譽評比。

果然，自「馳名商標」概念最初提出以後，近年來其功能和效果已被大大異化，個別商家無不將馳名商標作為提高品牌知名度的手段之一進行追求，甚至不惜造假案、說假話、動用各種資源及潛規則實現這一目的，在某種程度上也給馳名商標認定機關造成了一定的權力尋租空間。

修改後的《商標法》第14條規定，2014年5月1日後，生產、經營者不得將「馳名商標」字樣用於商品、商品包裝或者容器上，或者用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。這一規定旨在強調馳名商標的個案認定，是加强对较高知名度商标保护的一种法律概念，初衷是为解决商标争议，而非作為對該商標在市場競爭地位的認可。

事實上，馳名商標之所以被少數商家誇大效果及形成另一層面的惡性競爭，其根本在於《商標法》本身對注冊商標規則和保護規定上存在的諸多漏洞。商標註冊對於相同及類似判斷上的模糊，以及所謂註冊在先的原則，使得商家無奈只能全面擴大注冊商標的保護申請範圍，同時通過「馳名商標」這一畸形規定來提升品牌價值。

重在傳播 回歸個案認定本質

修改後的《商標法》，已禁止商家將馳名商標作為企業廣告或宣傳內容，這就使得「馳名商標」將回歸個案認定的本質。

修訂後的《規定》共21條，首先明確了立法依據、馳名商標定義、認定主體和認定原則；其次，從請求馳名商標保護的當事人角度出發，對不同類型案件中，認定保護請求的提出以及證據材料的要求作了明確規定；並從規範馳名商標案件處理方式和認定標準兩個方面進行了規定，明確了包括加強馳名商標的日常重點保護和馳名商標受保護記錄適用等內容。

與此前的規定相比，此次修訂突出了案件處理需要的法律性質，方便了當事人把握證據材料要求，明確了當事人和工商部門的工作職責，規範了對馳名商標案件有關問題的處理等。

富蘭德林事業群執行董事、區域營運長劉鐵華指出，2014年7月公佈的《規定》與2003年版相比，變化主要體現在以下幾個方面：

（1）關於「馳名商標」的定義：2003年的規定將馳名商標定義為「在中國為相關公眾廣為知曉並享有較高聲譽的商標」；而本次《規定》中的定義則發生了微妙的變化，將其定義為「在中國為相關公眾所熟知的商標。」此舉意味著對於馳名商標的認定標準不再是之前的「高大上」品牌（強調較高聲譽），而是著意於品牌的傳播度；

（2）對認定馳名商標時可提交的證據材料進行了明確，主要見於《規定》第9條。比如，對於商標使用持續時間的材料，要求「該商標為未注冊商標的，應當提供證明其使用持續時間不少於5年的材料；該商標為注冊商標的，應當提供其註冊時間不少於3年或持續使用時間不少於5年的材料」，即分別對注冊商標和未注冊商標提出了3年及5年的時間性要求。當然，《規定》也給予了馳名商標認定機關一定的主觀裁量權，即「不以滿足全部因素為前提」；

（3）強調馳名商標認定的「個案認定、被動保護」原則。「個案認定」應僅限於當事人之間的處理決定或判決，不得用於對抗第三人或用於市場競爭。「被動保護」則是指，只有當事人已經為公眾知曉的未注冊商標，發生了被人複製、摹仿或者翻譯的行為時，才能請求保護；並且，既然是個案認定，就不存在所謂有效期問題，企業不得以此在無限期內進行廣告宣傳。endprint

擺脫依賴 升级品質和服務

《規定》出台後，很多企業擔心，現在禁止使用「馳名商標」作為宣傳，在同一個貨架上，用心經營了上百年的商品和普通商品平起平坐，不了解好品牌的消費者就沒了判斷標準。這對用心經營的企業是否也是一種不公平？好產品該如何體現，如何獲得管理部門的支持？

企業的擔憂可以理解，酒香也怕巷子深，好產品固然需要好的推廣，但被異化的「馳名商標」還是好的推廣「工具」嗎？消費者選的是自己心目中的「優秀商標」。

如何讓商品深入人心，這遠遠不是一個「馳名商標」就可以打動消費者的，商品的口碑和公信力需要沉澱。

馳名商標回歸本質，行政力量的退出，其實更有利於維護市場的公平。企業應當明白，「有形之手」並不能真正幫助他們贏得消費者，沒有了對「馳名商標」的依賴，反而更能倒逼企業提高商品品質和服務。與其擔心馳名商標宣傳的退出弱化了消費者的辨別能力，倒不如實實在在做出過硬的產品打贏市場。

糾紛

搶注的江湖

搶註、註冊申請遭駁回和商標權侵害，讓多少台商品牌折戟大陸！然自「海峽兩岸智慧財產權保護合作協議」2010年9月12日生效以來，搶注侵權的江湖糾紛，被納入「兩岸商標協處機制」的軌道。企業在依循兩岸合作協議平台進行權益救濟的同時，如何利用企業名稱和商標進行品牌保護？

台商1980年代起赴大陸投資，衍生商標侵權案件，過去的投訴經歷常常頗費周折。但「海峽兩岸智慧財產權保護合作協議」（簡稱「協議」）於2010年9月12日生效後，雙方藉此平台處理相關案件，為長期困擾台商的專利、商標等侵權問題開啟了解決大門。

兩岸協處機制加速解決商標侵權案

據海基會統計，從「協議」簽署後至2014年2月底，台商商標受到侵害的協助案件總數是524件，已完成協處的是226件。商標侵害案件態樣較多，但基本上分為搶註、註冊申請遭駁回、商標權侵害三大類。從以下台灣中央社曾經報道過的幾個具體案例糾紛中可見端倪。

案例一， 2008年間，微星科技到大陸申請註冊「微星」商標遭大陸商標局駁回，才知公司商標已遭大陸經銷商搶註。微星因而提出異議，並透過兩岸商標協處機制，請大陸國家工商行政管理總局商標局優先加速審查異議案。在兩岸商標協處機制持續跟進和推動下，大陸商標局迅速認定微星公司先註冊使用於「電腦」等商品上的「微星」商標，已經在大陸市場享有較高知名度，大陸經銷商一旦進行商標註冊，易造成消費者誤認，產生不良的社會影響，因此不准大陸經銷商的3件搶註商標註冊。裁定做出後，微星順利註冊。

案例二，台灣美髮產品製造商歐萊德，曾因中文名與法國大廠歐萊雅相似，赴大陸申請企業登記被上海工商局駁回。當時歐萊德已投資在當地買辦公室，申請被駁使他們面臨「重大困難」。之後，歐萊德整理參展和銷售等相關資料，證明他們的產品設計、理念和外觀都跟歐萊雅完全不同；並在兩岸商標協處機制協助下與上海工商局溝通，經過約2個月歐萊德就申覆成功，2013年底完成企業登記。

案例三，廣禾堂與廣和商標纏訟近10年。上海廣禾堂董事長鐘宇富表示，他當年與台灣廣和的兩名負責人合資進軍大陸市場，但對方之後因故撤出大陸市場，股東拆夥，而他決定留在大陸，承襲養生專家莊淑旗的文字商標和圖形商標，10多年前創立「廣禾堂」，如今已經是大陸月子餐龍頭。不過，台灣廣和之後仍想要重返大陸市場，卻利用上海廣禾堂在大陸10多年辛苦經營建立起的品牌名聲，透過形似的商標、名稱混淆消費者。

台灣廣和雖然試圖在2009年向大陸國家工商行政管理總局商標局提出爭議商標申請，以連續3年停止使用為由，狀告鐘宇富不得使用所擁有的兩項商標，但台灣廣和卻敗下陣來。台灣廣和董事長賴駿傑指稱，商標屬於廣和，有使用權利，且公司未曾把商標授權或轉讓給鐘宇富使用，大陸商標局最後裁定台灣廣和的申請「不能成立」。

面對台灣廣和的處處制肘，2012年，鐘宇富終於決定展開反擊。由於廣和的文字和圖形與鐘宇富擁有的兩項商標非常類似，鐘宇富向大陸商標局提出侵權申請，要求撤銷對方爭議商標。而終於在2014年，大陸商標局裁定出爐，撤銷了台灣廣和爭議商標。第二回合，上海廣禾堂勝出，台灣廣和則是二度敗陣。

儘管雙方商標權爭議已由大陸商標局裁定，但雙方的爭議並未停止。對此，賴駿傑又似心有不甘地指稱，上海廣禾堂在大陸「搶注」，大陸法院當然判上海廣禾堂贏，會繼續上訴。針對所謂的「搶注」，鐘宇富則說，上海廣禾堂早在2005年就註冊取得商標權，根本沒有所謂「搶注」問題。

目前兩岸已簽署「知識產權保護合作協議」，已有平台協助處理兩岸商標爭議問題，兩家公司都表示，考慮循此管道進行權益救濟。

品牌保護善用企業名稱和商標

遭遇侵權自然要循兩岸商標協處機制維護企業的品牌權益，然而，如何未雨綢繆，事前利用企業名稱和商標進行品牌保護也至關重要。

很多企業會有這樣的經歷：某天接到電話，對方自稱某某商標代理公司，說有另外一家企業在以貴公司商號申請商標註冊，貴公司是否現在就馬上申請註冊……企業名稱？商標？什麼關係？要不要以商號申請商標註冊？不註冊會有什麼風險？這一系列問題涉及企業品牌保護，而企業名稱和商標是企業品牌的重要組成部分。

富蘭德林事業群相關專家指出，「企業名稱登記管理規定」第7條規定，企業名稱應當包含4部分，分別為企業的號或商號、企業所處的行業或者經營特點、企業的組織形式以及企業所在地的行政區劃名稱。企業可以自身的品牌作為「企業的字號或商號」，從而使其成為企業名稱的一部分。比如「可口可樂飲料（上海）有限公司」，其中「可口可樂」即為企業品牌。企業品牌作為企業名稱的一部分，經工商行政管理機關核准登記後即具有一定的排他性，其他企業要申請相同或近似名稱時會遇到一定障礙。但這種保護是有限的，首先，企業名稱的登記管理目前還具有地域性，登記過的企業名稱的排他性，僅在名稱登記的行政區域內（一般以省級為限）有效，其他行政區域內的企業仍有可能申請到相同或類似的企業名稱；其次是企業名稱的排他性僅限於在相同或相近行業中，從事不同行業的企業之間也有重名的可能性。endprint

正因為企業名稱在品牌保護方面的有限性，台商必須要重視另外一種品牌保護的方式，即申請商標註冊，取得商標在全大陸範圍內的專用權。對於已經在大陸境外取得了商標註冊證書的品牌來說，如果註冊國為《馬德里協定》的會員國，可向註冊國當地商標管理機關提出馬德里國際註冊的申請，對該商標的保護地可延展至大陸境內；如果註冊國並非《馬德里協定》的會員國，則可直接向大陸商標局提出商標註冊申請。同時因大陸為《馬德里協定》的會員國之一，在大陸註冊的商標也可申請國際註冊，將保護範圍進一步拓展至國外。需要說明的是，根據《中華人民共和國商標法》規定，外國人或者外國企業在大陸申請商標註冊和辦理其他商標事宜，應當委託國家認可的具有商標代理資格的機構代理。

此外，對於比較重要的品牌，企業還應定時進行商標檢索，並關注商標公告。一旦發現其他相同或類似商標可能成為註冊商標時，應及時向大陸商標局提出商標異議。若是企業名稱中的字號被他人搶注為商標，發現及時的，可以在商標初審公告的過程中提出異議；若是他人已經取得商標註冊證書，可向大陸商標局評審委員會提出撤銷申請，也可以「在先權利」被侵害為由，向法院提起反不正當競爭訴訟。反之，台商一旦發現企業的註冊商標被他人惡意用作企業字號，作為商標專用權人可以向法院提起商標侵權訴訟。

實務中還涉及域名問題，有人惡意將他人的商標、商號申請域名，進行對外宣傳時故意誇大或突出域名，也涉及不正當競爭和商標侵權。

專家建議，台商到大陸投資，應結合前述分析從企業商號、商標、域名等方面保護自身品牌。未來，不管作為通路企業還是生產企業擬在大陸上市，也可符合資產完整要求條件之一—擁有與生產經營有關的商標等智慧財產權。

維權

打假有道 擒魔有術

仿冒山寨貨、惡性價格戰、營業額下降……台商如何打假擒魔，保障正版產品競爭力？商標打假、專利打假和著作侵權怎麼與工商局、知識產權局、版權局和打假辦公室打交道？前期調查和證據保全最好由誰來做？公安機關偵查立案標準是多少？

大陸仿冒山寨貨造成惡性競爭，台商在品牌形象遭到嚴重破壞的同時，營業額還大幅下降，苦不堪言。從事研發製造遙控模型飛機及相關電子產品的台商，東莞廣營電子科技公司董事長林鴻文對此感受頗深。

「一個新產品推出後，通常一批貨要賣到平損點，可能要花1年時間。以前2、3年才有山寨貨出現，正版產品已經有足夠時間獲利，只是利潤可能減少。但後來山寨貨在新產品上市後1年甚至2、3個月就推出，新產品在市面上才剛到平損點，受低價競爭的山寨貨影響，正版產品銷量大減，幾乎沒有獲利空間。」林鴻文估計，受山寨貨惡性競爭影響，該公司的營業額由之前的年約1500萬美元，下跌到約625萬美元，跌幅接近6成。

行政查處 速度快成本小

山寨兇猛，蠶食利潤。如何打假擒魔，保障正版產品競爭力？

富蘭德林事業群相關專家指出，依照大陸政府部門間的職能分工，商標打假、專利打假和著作權侵權的查處（包括軟件、圖書及音像製品等的盜版行為）分別由工商局、知識產權局和版權局負責。另外像上海、深圳等多地政府設立了打假辦公室，專門負責打假工作。權利人也可以直接向打假辦舉報假冒行為，由其協調各具體執法部門進行執法。

相比司法程序，行政查處擁有在程序上速度快，成本小的優勢。比如在立案受理方面，企業只需向執法部門提供包括權利證明、產品樣品和市場上購買到的假冒商品等與侵權事實相關的初步證據，即可滿足立案要求，且不需要繳付任何立案費用。另外行政查處具有突然性，如果處理得當，可以在售假者或製假者毫無防備的情況下對其經營場所進行現場突擊檢查，這不僅可以起到避免侵權人銷毀證據的效果，甚至還有可能通過現場搜查到的證據挖出整個售假的銷售網絡並進一步追蹤到製假源頭。

行政打假行動的重頭戲是對涉嫌製假或售假者的經營場地進行檢查。在現場查處的執法行動中，執法部門可以採取的措施包括：封存、扣押假冒商品以及有關的原材料、半成品、設備；對相關侵權人進行詢問，要求其提供售價或與製假相關的資料；對現場發現的有關的合同、銷售憑證、賬冊等資料進行查閱、複製。現場查處行動完成後，行政執法人員會對現場查扣到的假冒產品進行取樣，由權利人進行鑒別或由法定的檢測機構進行檢測。經認定確係假冒產品的，行政執法機構將銷毀假冒產品及製假工具，同時對侵權人依法出具行政處罰書，責令其停止侵權，並可以處於一定數額的罰款。

行政查處的這些優勢深受微軟、蘋果等大公司的青睞，是知識產權維權的一種長效手段。但行政查處也有其局限，首先行政查處的範圍目前在實務中還只限於假冒註冊商標、假冒專利或盜版侵權的查處，如果是涉及侵犯商業秘密或專有技術等較複雜的知識產權，則目前還只能在司法程序中解決。另外在損失賠償方面，執法機構不像法院擁有司法裁判權，無法直接判決侵權人對權利人進行經濟賠償。但需要說明的是，行政查處與司法救濟並不衝突，權利人在打假程序結束後還是可以另行對侵權人再提起民事訴訟，而行政查處查獲的證據也可在日後的民事訴訟中使用。

前期調查 打假成功的必要保證

儘管行政打假的立案條件較容易滿足，但如果期望打假行動獲得成功，權利人還是應自行進行必要的前期調查，包括調查製假者或售假者的工商信息、經營場地、經營規模、假冒商品的倉儲地、進貨方式、上家信息等。

前期調查需要採取摸點、暗訪、跟蹤等非常規調查手段，可能涉及企業商業秘密、個人隱私權等法律問題，一旦操作不當可能涉嫌違法，故企業一般應該委託專業律師和有經驗的調查公司進行。考慮到後續還可能通過訴訟方式維權，權利人在前期調查中還應注意做好證據保全，包括對售假者在網絡上發佈的廣告或宣傳進行網頁公證，委託公證人員對共同參與向侵權人購買假冒產品的過程進行公證等。

專家建議，如果通過前期調查或行政查處的假冒商品貨值達到一定金額，權利人還可以考慮向公安機關報案，要求追究相關侵權人的刑事責任。最高人民檢察院與公安部於2011年聯合頒佈《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，明確了就有關假冒商標和假冒專利侵權行為的刑事報案的立案標準，具體見上表。endprint