行政私法中的公私分立——公租房申请审核与租赁领域的规范分析①

方颉琳

(西南政法大学行政法学院，重庆401120)

①关于本文的研究对象，尚有以下说明。据完全统计，截至2013年8月26日，全国已有29个省、自治区、直辖市对公租房进行了规范，在各省、自治区下更有数以百计的市级、自治州级规范。因此，本文不可能对所有的地方性规范作出周延性的分析，而仅选择了公租房实践得较早、较典型的五地——重庆、北京、深圳、宁波、苏州以及住建部的规范文本作为分析对象。其中，《深圳市公共租赁住房管理暂行办法》已于2013年1月18日失效，但作为我国大陆地区第一个规范公租房的法律文本，其无疑具有重要的分析意义，且目前《深圳市公共租赁住房轮候与配租办法》仍在征求社会意见阶段，故本文拟选取《深圳市公共租赁住房管理暂行办法》中不与《深圳市保障性住房条例》(由深圳市人大常委会通过、广东省人大常委会批准)相抵触的部分作为分析对象。

全国水利普查空间数据采集处理与应用展望……………………………………………… 蔡 阳，谢文君(7.32)

当前，中国公租房实践如火如荼，作为地方立法“试水”的公租房规范林立，在如此大范围、多主体的立法过程中，主要停留在经验层面的地方公租房立法已呈现出一片乱象。该乱象源于公租房立法未注重并根据其所属的给付行政领域的“行政私法”特性及其内在法理进行规范。有鉴于此，本文将在“双阶理论”②该理论乃德国学者易普森于20世纪50年代为了应对公行政之补助行为所面临的法律困境而构建的使公行政之私法活动仍受公法拘束的理论，即在补助给付行为之前，分析出具有行政处分性质的准否补助决定，该决定受公法拘束，并受行政诉讼审查。于是，补助行为即呈现为准否补助的公法行为与实际给付的私法行为两个阶段。的分析视角下，试图理清公租房申请审核与租赁行为中的行政法理。而作为分析基点，首先必须明确，在公租房申请审核与租赁中究竟存在几个以及何种性质的行为。

一、双阶段法律关系界定

(一)申请审核的公法行为

公租房作为一种有限的公共资源，并不是人人均得享有，其需要符合一定的准入条件，经申请并审核通过始能具有使用资格。行政机关须事先设定准入条件，公告相关事项，设置审查机构与审查程序，待相对人提出申请后，行政机关受理并审查以决定符合条件的申请人，该法律关系属于行政许可中因公共资源的配置而需赋予特定权利的事项，应无疑义。

(二)私法合同行为

全国公租房实践中，申请审核与租赁行为主要存在以下三种模式:住房保障主管机关审核通过后由公租房产权单位或其委托的运营单位与承租人签订合同③该模式是目前最普遍的模式，在本文的分析对象中，住建部、重庆、北京即完全采此模式，深圳公租房实践中由房地产开发企业投资的公租房也采此模式。;住房保障主管机关审核通过后由主管机关与承租人签订合同④深圳、苏州的公租房实践中，由政府提供的公租房采此模式。;用人单位审核通过后由用人单位与承租人签订合同⑤该模式较为罕见，苏州的公租房实践中，由用人单位提供的公租房采此模式。。对于合同行为的定性则按照上述三分类分述之。

1.公租房产权单位或其委托的运营单位与承租人签订的合同的性质

为了最大程度保留紫菜的营养价值，提高紫菜的干燥效率，避免资源浪费，研究紫菜的干燥方法尤为重要。目前，紫菜干燥方法有热风干燥、微波干燥、真空冻干等方法。但是，关于采用微波干燥技术对紫菜进行干燥的研究报道比较少，因此试验利用微波干燥技术对紫菜的干燥工艺参数进行研究，分析紫菜堆放厚度、微波功率、微波时间等因素对紫菜水分含量的影响[6-7]。通过试验观察和数据分析，确定了紫菜的最优微波干燥工艺参数组合，同时为微波干燥技术在农产品干燥领域的应用提供有利的科学依据。试验以湿紫菜为原料，采用正交试验法，获得了使产品的品质得到保证的提取条件，为改进紫菜加工工艺提供了有价值的参考。

2.公租房主管机关与承租人签订的合同的性质

对该类合同性质的认定，本文拟采“实质主体说”的认定标准⑥目前在大陆法系国家，关于行政契约与私法契约的区分标准中处于通说地位的是“契约标的说”，即以契约所涉的权利义务关系判断契约的性质。但在公租房租赁合同中，出租方的义务主要为完好地提供房屋及适时维修，承租方的义务主要为合理使用房屋及按时缴纳租金，该权利义务关系主要为实物及金钱给付义务，也即所涉权利义务属于中性，若以标的为准，则无从确定该合同的性质。至于以合同目的作为“契约标的说”的补足，则因行政任务的履行无不以追求公共利益为目的而略欠说服力。因此，本文舍弃作为通说的“契约标的说”，选择更契合公租房实践、对公租房租赁合同更有说服力的“实质主体说”。。首先应予明确的是该租赁合同的缔结是否为执行特定的法律规定所为，即合同缔结是否有法定依据，若有法定依据，则应客观界定该法律规定的定性，以决定具体合同的法律归属［3］99。前已述及，深圳、苏州由政府提供的公租房，其租赁合同的签订采此模式。主管机关与承租人签订公租房租赁合同的法规范依据为《深圳市公共租赁住房管理暂行办法》第34条第1款、《深圳市保障性住房条例》第39条第1款以及《苏州市公共租赁住房保障办法》第20条第2、3款的规定，且《深圳市公共租赁住房管理暂行办法》第35条对公租房合同应当明确的内容作出了详细列举。故主管机关与承租人签订的租赁合同的性质判断应溯源至规范该合同的那部分特定法律规定的定性。“实质主体说”认为，“公法意指所有法规范的整体，其至少有一归属主体系以国家权力主体的资格出现的高权主体。”以上三个法律规范的相关规定的归属主体其中之一为高权主体(住房保障主管部门、住房保障实施机构)，应无疑义，但该高权主体在租赁合同中是否以“国家权力主体的资格”出现，则需要进一步讨论，此则视其所涉及的行政任务领域以定。公租房实践所属的给付行政领域因其中存在的前述形式选择自由向来是一个“模糊地带”，而成为实质主体判断的困难点。基于行政机关在给付行政内的形式选择自由，行政机关是否以“国家权力主体资格”行为(也即法规范属性的判断)即应该考察该法规范的内容是否显示了“国家”与“社会”范畴的紧密联结，以至于高权主体依该规范所从事的任务、所运用的行为方式均与私人无异。从而，一方面对于该与私人无异的行为没有运用特殊“职务法”来规整的必要，另一方面该“国家”与“社会”的紧密联结度足以解释出立法者认可甚至鼓励行政机关采取私法行为方式履行其行政任务［3］83－88。观诸深圳、苏州的公租房法律规范，《深圳市保障性住房条例》、《苏州市公共租赁住房保障办法》分别在总则中开宗明义地确定了“政府主导、社会参与”的原则，而在公租房的资金来源、房源筹集、申请审查、住房管理、合同管理、维修养护等一系列环节中均有大量的社会力量参与，“国家”与“社会”在这些环节的联结实相紧密，它们共同参与到公租房的建设与管理当中。深圳在租赁与后续管理环节实行国家与社会单位两轨道制，苏州则更进一步，从审核、配租与后续管理均实行政府与用人单位两轨道制。“国家”与“社会”在其中的并行使人有充分理由认定:“国家”在此并非以有别于私人的“国家权力主体资格”进行活动，其参与的具有与“社会”同样的外在表现型态的行为无须受到特殊“职务法”的规整;且立法者基于平等保护原则不可能希望申请人因为(甚至是无意识的)申请房源的不同而将受到公法与私法的不同规范。因此，规范主管机关与承租人签订租赁合同的那部分法律规定应属私法性质，该租赁合同为私法合同。

综上，因申请人及审核机关在许可行为中的违法情形导致许可被撤销后，租赁合同可被终止或解除。惟须注意的是，因许可机关滥用职权、玩忽职守导致租住许可被撤销的，许可机关应当依法赔偿承租人之合法权益所受的损害。

本研究文献数据来源于中国知网，在知网期刊检索输入主题“创客教育”，来源类别勾选“核心期刊”和“CSSCI”两类，检索到有效样本191篇。利用知网文献进行可视化分析，具体期刊及对应文献数量如图2所示。

在用人单位提供的公租房中，用人单位审核通过后由其与承租人签订的租赁合同，因用人单位同样为典型的私部门，故该合同亦为私法合同，无须赘论。

此外，关于公租房租赁合同的定性，尚有以下两个问题须予以明确。

第一，在公租房实践中，租金标准一般均实行政府定价，且多地租赁合同约定，租赁期内租金标准实行动态调整，承租人须按调整后的数额缴纳租金⑦如重庆市公租房租赁合同第4条、深圳市公租房租赁合同第4条、北京市公租房租赁合同第3条第(四)项即有此约定。。在主管机关与承租人签订租赁合同的情形下，该约定能否作为行政机关可单方、片面调整合同内容的例证而与私法合同的定性不符，转而甚至影响合同的性质认定?笔者认为，各地公租房法律规范中已明确规定租金标准将按照贷款利息、物价变动情况、公租房市场价格等相关因素的变动进行适时的动态调整，承租人在申请之前即已对此有明确的预期，其明知此预期而提出申请可以视为对该预期的接受与同意;承租人签订包含此条款的合同则可视为其对行政机关调整租金标准行为的再次同意。因此，该项约定毋宁应被理解为经双方同意而调整合同内容，其仍符合私法合同的特性。当然，该约定合理与否则尚待商榷，毕竟，合同作为双方当事人自我约定的“法”，其安定性应当受到重视⑧如广东市公租房租赁合同即区别于其他各地的普遍趋势，充分尊重合同的安定性，其第3条约定:“本合同期内，如遇政府调整租金，仍按本合同约定的租金标准执行。”。但客观性质本身与合理性应予以区别，如私法合同中亦有格式合同，其中不乏不合理约定，但该约定并不影响合同的私法性质。况且，租金的动态调整未必就对承租人不利，按照公租房法律规范中规定的租金确定方法，只要租金确定部门依法行政并谨守行政自我拘束原则，则租金既可能调高也可能降低。重要的是如何加强租金确定中的公众参与与监督，确保相关部门依法行政⑨遗憾的是，通观各地公租房法律规范，鲜有公众参与的相关规定，即使在确定租金这一对相对人的权益有重大、直接影响的事项上，也未有公众参与的身影。惟住建部《公共租赁住房管理办法》第19条规定住房保障主管部门与相关部门只确定公租房租金标准，第20条则规定租赁合同中约定的租金数额，应当根据前条规定的租金标准确定，从租金标准到合同中具体租金数额的确定，似乎为承租人(集体)参与协商创造了一定的空间。。

第二，在租赁合同履行过程中，行政机关享有诸如监督检查、制裁处罚等优益权，在主管机关与承租人签订的租赁合同中，该优益权的存在会否影响合同的私法性质?笔者认为，对此问题应当区分基于合同约定的内容与基于法律规定的内容，不能以依法律享有的优益权来判断合同的性质。《行政许可法》第61条规定了行政机关对许可活动的监督责任，第66条、79条、80条分别规定行政机关对未依法履行利用公共资源义务、非法取得许可以及非法转让许可的情形进行行政处罚、作出相关处理的职权。因此，主管机关据此在租赁合同中享有的优势地位乃法律直接赋予其的权限，其依据该权限作出的行为为行政处分，而非合同标的的一部分。此时主管机关是基于行政机关而非合同当事人的身份作出检查与处罚行为，其作出检查与处罚行为的权限应被视为行政许可权能的延伸，故不能以此认定该合同为公法合同。实践中，公租房租赁合同中通常有关于主管机关监督检查权的约定，是以容易将监督检查行为混淆为合同行为。实则该权限已被法律明确规定，即使合同不约定，也不影响行政机关对该权限的行使，合同对此进行约定只是一种宣示与强调，其本身不是监督检查权的享有依据，监督检查行为自然也非履行合同的行为，故无从据此判定合同的性质。

二、公私分立下的双阶段法律效果缕析

在厘清公租房申请审核与租赁中存在“前公(行政许可)与后私(民事租赁合同)”两个阶段后，才能准确、具体分析各阶段法律效果。下文将在总结公租房实践中会导致法律效果发生变更的所有情形的基础上，将此等情形归纳为许可行为中的情形以及合同履行中的情形，并分别论述各该情形将使该阶段法律效果如何发生变更、将对他阶段法律效果产生何种影响及各情形下请求权的行使。

(一)许可行为中的相关情形

1.申请审核阶段违法

具体包括申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料骗租公租房、以贿赂的手段获取公租房以及许可机关滥用职权、玩忽职守准予租住公租房三种情形。根据《行政许可法》第69条的规定，该三种情形将导致行政许可被撤销，此点无疑义。尤须进一步讨论的是，许可被撤销后将对租赁合同的法律效果产生怎样的影响?请求承租人返还住房的请求权主体、依据与行使方式应当为何?

雪萤把记事本及U盘放进手提包，迅速下楼，并掏出手机，准备拨打110。楼梯口，突然出现两个戴墨镜的青年。她想绕过去，那两个男子却故意阻住了去路。手机掉在地上，她大叫救命，转身就跑。其中一个男子迅速冲上来，捂住她的嘴，另一个把她的手反扭到身后绑起来。

(1)行政许可被撤销后对租赁合同法律效果的影响

关于双阶段法律关系中第一阶段的准予决定被撤销或废止后对第二阶段给付契约的影响，主要有以下四种处理方式:(1)以行政机关的准予决定为给付契约的效力要件，则给付契约随准予决定的撤销或废止而无效;(2)以行政机关的准予决定为给付契约的原因，因此可以要求收回已给付之内容;(3)以行政机关的准予决定为给付契约的法律行为基础，因此可以终止或解除契约;(4)行政机关的准予决定因缔结给付契约而执行完毕，其被撤销或废止将不再影响给付契约［4］。对于公租房实践而言，第四种处理方式显然不得予以适用。因为在申请审核通过后、配租成功后乃至承租人入住后，许可行为仍在延续。无论是租赁合同签订前的轮候期间、配租入围期，还是在承租期间，许可机关始终在对申请人(承租人)是否仍符合租赁条件进行动态监控，申请人(承租人)也应履行相应的报告、告知义务，一旦不符合承租条件，将取消(轮候、入围、承租)资格○10相关规定见住建部《公共租赁住房管理办法》第12条，《重庆市公共租赁住房管理实施细则》第4条第(五)项、第5条第(三)项第3目、第8条第(一)项，《北京市公共租赁住房申请、审核及配租管理办法》第9条、第13条第(二)项、第14条第(二)项、第25条第2款，《深圳市公共租赁住房管理暂行办法》第32条、第33条、第38条，《深圳市保障性住房条例》第37条，《宁波市公共租赁住房管理暂行办法》第24条、第25条，《苏州市公共租赁住房保障办法》第23条第1款，《苏州市区城市居民公共租赁住房保障实施细则》第27条。。也即许可决定并未因租赁契约的签订而执行完毕。至于第二种处理方式，无论给付契约被认定为无效或被终止、解除，均将导致收回已给付之内容的结果，也就是说，其仅指明了请求权的结果，而未揭示出给付契约受准予决定效力的影响而处的法律效果状态。因此，需要明确的是，给付契约究竟因准予决定被撤销或废止而归于无效，抑或因此可被终止或解除?

由于公租房立法机制尚不完善，目前最高位阶的法律规定仅为规章，且其规范内容较为原则，故笔者选取与公租房两阶段法律关系相类似，且立法机制已趋完善的政府采购领域○11根据《政府采购法》的规定，政府采购的完整程序为:公开发布采购信息→供应商提供相关证明文件→采购人对供应商的资格(包括一般资格与特殊资格)进行审查→通过公开招标、邀请招标等方式进行采购→供应商对政府采购活动进行质疑、投诉、提起复议与行政诉讼→中标、成交后，在中标、成交通知书发出之日起30日内签订采购合同→供应商履约及验收。该程序也可分为较为清晰的两个阶段:申请审核、决定中标阶段及签订采购合同阶段。尽管公开招标、邀请招标等具体的招标过程很难被界定为公法行为，但供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以提出质疑和投诉，直至申请行政复议和提起行政诉讼，由此可以断定决定中标阶段至少带有部分的公法色彩。政府采购合同的性质则可依据《政府采购法》第43条的规定明确认定为私法性质。因此，可以说，政府采购中的法律关系型态与公租房实践相似。来论述以上疑问。《政府采购法》第77条规定，供应商有以下行为之一的，中标、成交无效:……(三)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;(四)向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的;(五)在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的。该(三)、(四)、(五)项行为须供应商与采购人及采购代理机构交互作为始能成立，一旦供应商进行了该三项行为，即意味着采购人及采购代理机构也进行了恶意串通、受贿或接受其他不正当利益、在招标采购过程中协商谈判的行为。也就是说，采购人及采购代理机构进行上述三项行为将导致中标与成交无效。同时，该法第73条规定:“有前两条违法行为○12该法第71条、第72条规定即包含采购人及采购代理机构的三种将导致中标、成交无效的行为情形:与供应商恶意串通、在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益、在招标采购过程中与投标人进行协商谈判。之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的，按下列情况分别处理:(一)未确定中标、成交供应商的，终止采购活动;(二)中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商;(三)采购合同已经履行的，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。”结合前述结论与该条的规定可知，第一阶段的中标、成交无效对第二阶段的采购合同的影响分为两种情形:若已签订采购合同，但合同尚未履行的，则撤销合同;若合同已经履行，甚至不须消灭合同的效力、恢复原状，而仅在采购人、供应商受有损失的情形下，由责任人就此损失承担赔偿责任。因此，根据《政府采购法》的规定，第一阶段行为的无效并不导致第二阶段合同的当然无效，而仅在合同尚未履行的情况下导致其被撤销○13必须承认，我国《政府采购法》在缺乏公共利益条款和程序审核机制的约束下，对已经履行的合同一律不予撤销的做法未免太过宽泛。。

无独有偶，台湾“政府采购法”对此问题持同样的立场。其采购程序被清晰地界定为“第一阶段的公法行为+第二阶段的私法行为”已为理论界与实务界公认。该法第50条明确规定:“投标厂商有下列情形之一，经机关于开标前发现者，其所投之标应不予开标;于开标后发现者，应不决标予该厂商:……决标或签约后发现得标厂商于决标前有前项情形者，应撤销决标、终止契约或解除契约，并得追偿损失。但撤销决标、终止契约或解除契约反不符公共利益，并经上级机关核准者，不在此限。”之所以作出这样的规定，是为了避免契约因前一阶段行为的效力瑕疵被无可回复地、无从选择地认定为无效后，将面临难以回复原状的窘境，从而导致主办机关因此“投鼠忌器”，形成“寒蝉效应”。目前台湾实务上对于公私法手段结合的双阶法律关系的态度是:前阶段行政处分的瑕疵并不当然导致后阶段私法契约的无效，而是通常将撤销或废止前阶段行政处分作为终止或解除后阶段私法契约的基础［5］。

3.用人单位与承租人签订的合同的性质

(2)请求权行使主体、依据与方式

许可被撤销，租赁合同因之而被终止后，承租人应当退回租住的公租房，拒不退回的，将面临请求权的行使问题，即应由何主体依何依据以何种方式请求承租人退回公租房。对此首先需要予以明确的是承租人得以租住公租房的取得依据(或法律上的原因)为何?在承租人实际租住公租房之前，须经申请审核的公法行为和签订租赁合同的私法行为，笔者认为，应将第一阶段的许可行为作为承租人得以租住公租房的法律上原因。因为许可行为决定了“是否”准予租住公租房，而租赁合同只是明确了“如何”租住公租房，其毋宁应被视为准予决定的履行阶段，是对准予决定履行方式的确定。因此，作为法律上原因的许可被撤销后，承租人拒不退回公租房将构成公法上不当得利，而非民法上不当得利。由此，需要解决的是许可主体对承租人之公法上不当得利返还请求权的行使问题，该问题关涉的是行政主体能否以行政命令的方式责令承租人退回公租房，并以该行政命令为执行名义予以强制执行○14其实对该问题的讨论仅在行政机关可以就该不当得利提起诉讼(一般给付之诉)请求返还的情形下才有意义，否则如我国行政诉讼制度一般，行政机关不得提起行政诉讼，为了追回公法上不当得利，其似乎仅能以行政命令的方式责令人民返还。由此也可见，我国行政诉讼单向性诉讼模式确实存在重大缺陷。?对此，学理上与实务上倾向于选择“反面理论”的解决方式。根据“反面理论”，若原给付是经由行政处分提供的，则应当容许行政机关作成行政处分命相对人返还其所得不当得利;也即可以认为，行政机关对财物变动所依据之行政处分，如依法享有撤销或废止之权限，则此项撤销或废止行政处分之权限，亦可包括作出行政处分命其返还之权限。至于其他情形(如因行政契约而生)之公法上不当得利，其原财产变动既非基于行政处分，自然无从适用上述“反面理论”，故除法律别有授权外，行政机关不得以行政处分的方式命相对人返还［6］。

根据住建部、发改委、财政部等单位于2010年6月8日发布的《关于加快发展公共租赁住房的指导意见》的规定，公租房建设实行“谁投资，谁所有”的产权制度。在公租房实践中，其投资主体主要包括政府和社会力量(多为房地产开发企业)两大方面，社会力量因投资而拥有公租房的产权，其作为典型的私法人以产权主体资格与承租人签订的租赁合同当属典型的私法合同。对于另一投资主体——政府而言，实践中通常由其全额出资组建专司公租房投融资、建设、经营、管理的国有独资企业。此系行政机关选择以“私法组织”型态作为履行公共任务的方式，该私法组织与承租人签订的租赁合同性质的判断涉及行政的形式选择自由问题。在给付行政、福利国家、私人大量参与行政的情形下，“吾人今日所理解的行政法，不单只是作为行政活动的控制基准。行政活动的正当性，主要亦非消极地法律上瑕疵的回避……而必须理解成积极地目标达成的最适当化要求”［1］。因此，学界通说认为，在面临以公法方式或私法方式履行公法上任务的选择时，“如果私法手段最适合达成合法之公共利益，且与公法规定及一般法律原则不相抵触时，行政机关得选择以私法作为施政之手段”［2］。可选择之私法方式包括以私法组织型态及以私法行为方式履行公共任务。当然，“形式选择”应受规制，其中最大的规制即在于选择权的适用范围，即在何种情形下行政机关始能享有该选择权。目前，实定法并未对选择权的适用范围与合法性要件作出明确的界定，但学界多数见解认为，至少在给付行政、诱导行政这类“中性”的行政行为领域，行政机关可进行公法方式与私法方式的选择，实务界对此亦予以认可。公租房的供给应属行政给付领域无疑，我国实定法非但未对行政机关在该领域的形式选择自由作出限制性规定，财政部《关于切实做好2012年保障性安居工程财政资金安排等相关工作的通知》(财综［2012］5号)更明确规定:“各级财政部门要积极支持成立专门企业，负责建设、运营、管理公共租赁住房等保障性住房，严格按照有关规定足额安排资本金”。可见，行政机关设立其全资所有的国有企业以履行公租房供给义务具有正当性。而被行政机关选择以履行公共任务的私法组织与承租人签订的合同为私法合同，此为契约法制的公定之理。

公租房的租住经由许可之行政处分而提供，因此，因申请审核阶段违法导致许可被撤销、租赁合同被终止后，承租人拒不退回公租房的，应由许可机关责令承租人限期退回，逾期不退回的，申请人民法院强制执行。

3.依托内控，强化协同并进功效。风险管理审计需要采用各种内部控制的方式方法，实现有效的风险管理。一是督促企业职能部门认真贯彻内控制度，切实规范操作程序，防止流程运作中人为造成风险；二是风险管理审计是针对内控制度的执行情况进行再监督，以便及时发现并消除风险点，把风险损失控制在最低限度；三是将风险管理审计与内部控制评审相结合，以内控为主线，通过对内控制度的健全性和符合性测试，发现内控制度的不足以及风险管理的薄弱点，并提出改进意见，帮助企业实现预期控制目标。

2.租赁期间不符合许可条件

杨伟东11月29日还以阿里文娱大优酷总裁、阿里音乐CEO的身份现身第六届中国网络视听大会，他在主题演讲中着重谈到了优酷今年推出的“这就是……”系列超级网综，这正是被外界猜测导致杨伟东出现“经济问题”的项目。

具体包括租赁期内通过购买、受赠、继承等方式获得其他住房并不再符合公共租赁住房配租条件、租赁期内收入超过政府规定的收入标准、租赁期内承租或者承购其他保障性住房三种情形。上述三种情形的问题可归结为原许可租住行为合法，但该许可所依据的事实事后发生变更，从而将对原许可行为的效力产生影响。根据行政法理及其他国家和地区《行政程序法》的规定，其属于典型的可废止授益行政行为的情形，因此，许可机关在前述三种情形下可废止准予租住公租房的决定。至于租赁合同的效力状态则如前所述，可被终止;且同样成立公法上不当得利，其请求权行使同前述，此不赘论。

惟对于准予租住公租房此一授益行政行为的废止，犹有以下三个问题须予以注意。

第一，因授益行政行为的废止将侵犯相对人的既得权益，且被废止的是合法的行政行为，因此，废止权的行使应受到特别谨慎与严格的限制，在此理应有法律保留原则的适用。也就是说，尽管“行政行为所依据的事实事后发生变更，为了防止对公共利益的侵害，可以废止原合法行政行为”已是行政法理上的公定之理，但若缺乏一般法(通常是《行政程序法》)或个别法上的授权，而径依行政法理予以废止，严格来说恐怕仍有违宪法对公民权利的保护。对于我国而言，《行政程序法》非能一蹴而就，因此，在未来的公租房立法乃至其他授益行政领域立法中，应当明确行政机关在特定情形下的废止权。

第三，由于被废止的授益行政行为对相对人有利，且本身又系合法，因此为了保护相对人地位起见，授益行政行为被废止后其废止效力原则上不得溯及既往，而只能“向后”发生效力，即从废止时或废止机关指定的较后之日起使授益行政行为失效。但在特定情形下，如接受授益后为违反授益目的之利用或在附负担的授益行政行为中不履行负担，该授益行政行为将被废止，且废止具有溯及既往力。租赁期间不符合许可条件导致许可被废止即属于前类情形，后文将述的不符合给付目的地使用公租房则属于后类情形，废止是否具有溯及既往效力将导致承租人法律责任的不同。

第二，由于废止授益行政行为的严重损益性，废止权的行使在遵循法律保留原则之外，仍需受比例原则的限制。在租赁期间不符合许可条件的三种情形中，需要特别注意“租赁期内收入超过政府规定的收入标准”的情形。若承租人的实际收入已超过可得申请租住公租房的收入标准，但又不足以租住非保障性住房或因其他原因退房确实困难的，即应适用比例原则，不予废止准予租住公租房的决定，而采取对承租人权益损害最小的处理方式○15如《苏州市公共租赁住房保障办法》第23条第2款规定:“对仅因经济收入原因不再符合租赁条件且退房确有困难的，经申请核准，可按调整租金标准的方式继续承租。”《苏州市区城市居民公共租赁住房保障实施细则》第27条规定:“……对仅因家庭经济收入增加而不再符合租赁条件的且退房确有困难的，经申请核准，可按调整租金标准的方式继续承租。对家庭经济收入高于低收入线但低于中等偏低收入线的，取消减免资格，实行基本租金。对家庭经济收入高于中等偏低收入线的，当年实行基本租金;以后租金以基本租金为基准每年上调10%，但上调租金最高不超过市场租金标准。”住建部及其他四地的公租房法律规范则未有相关规定。。

住建部及各地均规定租赁期满需要续租的，承租人应在期满前一定时间内向许可机关提出申请，经审核符合条件的，始能准予续租，并签订续租合同。若租赁期满承租人未提出续租申请或提出续租申请经审核不符合续租条件，承租人拒不退回公租房的，则构成无法律上原因而占有、使用公租房，因而成立公法上之不当得利，其请求权行使途径仍同前述。由于该情形并未开启许可行为与租赁合同行为，故不涉及该两行为的法律效果问题。

3.租赁期满未提出续租申请及提出续租申请经审核不符合续租条件

式中，S=1.62；P为试样平行测量次数，3；n为拟合曲线得数据对总数，21（每个浓度测量3次，共18次）；Cp为试样平行测量3次结果的平均值，23.46 μg／L；C¯为绘制标准曲线的标准溶液的总平均值，62.7 μg／mL。

从表4中可以看出, 随着气体温度的升高, 气液两相冲压发动机的推力与比冲均增大, 但是发动机效率在不断降低, 说明对注入气体进行加热可以提高发动机推力, 但是该方法的经济性较低, 导致发动机效率下降.

(二)合同履行中的相关情形

1.公租房使用不符合给付目的

上述四种情形虽在合同履行阶段发生，却不应被视为合同履行中的问题而对合同效力直接产生影响。其与授予利益的许可行为息息相关，将直接影响第一阶段许可行为的效力状态。对此应与下文将述的纯属合同履行中的问题予以区别。

具体包括转租、转借公租房、改变房屋用途(使用性质)、无正当理由连续空置公租房达到一定期限、在公租房内从事违法活动四种情形。公租房的供给是为了保障和实现“夹心层”的居住权，故公租房只能用于居住且仅限于自住，转租、转借公租房、改变房屋用途(使用性质)、无正当理由连续空置公租房达到一定期限明显违反了公租房的供给目的。至于在公租房内从事违法活动则须进一步区分相关情形，如在公租房内过失致人伤害和在公租房内制毒、藏毒等即应予以不同处理，应结合具体情形判断是否确实违反公租房的供给目的。具体而言，笔者认为，应视承租人是否“利用”公租房从事违法活动，即违法活动与公租房之间是否存在“利用”上的必要连接性。前已述及，在授益行政行为中，若相对人接受授益后为违反授益目的之利用，该授益行政行为将被废止。其同样将导致租赁合同被终止，并成立公法上之不当得利，应由许可机关责令承租人限期退回，逾期不退回的，申请人民法院强制执行。惟须注意者，该项下之废止情形与租赁期间不符合许可条件之废止情形不同之处在于，该废止可溯及既往至违法行为发生之日，因此承租人需要按照市场价格补缴从违法行为发生之日起的租金。

2.违反合同义务

具体包括擅自调换所承租的公租房、破坏或者擅自装修公租房且拒不恢复原状、改变公租房结构、拖欠租金累计或连续达到一定期限四种情形。承租人相互间擅自调换所承租公租房系违反了合同中由承租人租住特定公租房的约定，破坏或者擅自装修公租房且拒不恢复原状、改变公租房结构系违反了承租人应当合理使用并爱护房屋及其附属设施设备的合同义务，且住建部《公共租赁住房管理办法》第23条、第26条的规定足证该三者为合同履行中的内容。至于拖欠租金，其系对合同主要义务的延迟履行，其属合同履行中的内容自不待言。承租人出现上述四种情形的，合同另一方当事人可依约定解除租赁合同，要求承租人退回公租房，并可要求其赔偿损失，承租人拒不履行的，可向人民法院提起民事诉讼。

3.案例分析式教学。案例分析式教学法是指本课程教师在备课之时要收集改编多个关于警察礼仪方面的不同案例，在讲到相关内容时，结合案例组织学生在课堂上进行讨论，有利于学生对所学内容的理解，促进课程目标的实现。

租赁合同因上述四种情形被解除后，由于其属于纯粹的合同履行中的问题，故不能对第一阶段许可行为的效力产生影响，许可行为应当仍然有效。也就是说，只要承租人的住房、收入等未发生使其不符合承租条件的变化，则其仍然具有承租公租房的实质资格，在理论上似乎仍得再行签订租赁合同。然而，公租房作为一种有限公共资源，即便是对于符合条件的潜在租住者而言，也只能进行一种选择性利用，因此，一旦已被选择利用公租房的承租人恶意违约，则其应受基于公共利益和合同履行中的诚实信用原则而生的惩戒机制惩罚，即在其仍具备实质资格的情形下限制其缔约主体资格，以在一定期限内禁止其使用公租房。此为合同法制上之默认规则，并不侵犯承租人的平等缔约权。

3 避免过敏水果 无论成熟不成熟的芒果，都会含有一些对皮肤黏膜有刺激作用的化学物质，引发口唇接触性皮炎；菠萝中的菠萝蛋白酶等活性物质，对皮肤血管等有一定的刺激作用，会导致宝宝出现皮肤瘙痒、四肢和口舌麻木等情况；表面有绒毛的水蜜桃、猕猴桃中的分子物质，肠胃透析能力差的宝宝来，无法消化这些物质，很容易造成过敏反应。

根据《空间网格结构设计技术规程》(JGJ 7—2010)，一般平板网架的高度取其跨度的1/10～1/18。由于本工程阀厅跨度达到90 m且悬挂较大荷载，如采用常规的双层网架，则杆件长度基本都在7～9 m之间。网架的轴力杆中，压杆的长细比起控制作用，杆件截面会很大，相应的也会导致球节点直径加大，用钢量会增加，因此本工程网架考虑采用三层网架，可将腹杆长度减小一半，相应也减小了杆件截面和球节点大小[8]。

在中级人工智能阶段，有一个趋势就是:越来越多的人类劳动可以被人工智能替代，尤其是那些重复性劳动，将不可避免地被人工智能替代。其实，很简单的重复性劳动，不需要人工智能，机械化就已经将之替代了。

三、对公租房实定法的检视:传统行政领域立法思维的残留

以上颇多篇幅对公租房双阶段法律效果进行缕析，为清晰起见，将列表以示其扼要，并以此检视目前公租房实定法○16囿于篇幅，该处未将公租房实定法对各情形下法律效果的规定予以明示，具体规定参见住建部《公共租赁住房管理办法》第27条、第29条、第30条第3款、第31条、第35条、第36条;《重庆市公共租赁住房管理暂行办法》第36条、第37条、第38条、第39条;《北京市公共租赁住房管理办法(试行)》第17条、第18条;《北京市公共租赁住房申请、审核及配租管理办法》第23条、第25条;《深圳市公共租赁住房管理暂行办法》第50条、第52条;《深圳市保障性住房条例》第43条、第45条、第46条、第53条;《宁波市公共租赁住房管理暂行办法》第30条、第31条;《苏州市公共租赁住房保障办法》第31条、第33条。中的相关规定，以揭示后者问题之所在(见表1)。

经由法理检视，现行公租房实定法至少存在以下两个问题:

第一，其对于公租房申请审核与租赁行为中存在公、私两个不同性质、不同阶段的法律关系基本上处于无意识状态。除住建部《公共租赁住房管理办法》尚对不同情形下的法律效果进行了区分(且该区分不尽准确)外，其他五地的公租房法律规范基本上是不分(分属前后不同阶段的)公、私情形“一视同仁”、一以贯之地适用同一法律效果。且在法律效果的规定上语焉不详，无法准确探知两阶段法律关系各处于何种效力状态。最为严重的问题在于各种情形下请求权的行使太过混乱，于法理不合。

第二，各法律规范对法律效果的相关规定使得在纯属合同履行的领域中，行政入侵私法，即行政机关以行政命令的方式介入私法合同纠纷，使得行政高权过度扩张。该乱象即是对双阶段法律关系中不同阶段不予区分的衍生后果，亦是传统管制思想的残留之果。在产权主体或其委托的运营管理单位、用人单位与承租人签订的租赁合同中，行政机关显然不能介入纯属私法合同纠纷的领域，此不待言;即便在住房保障主管机关与承租人签订的租赁合同中，在解决纯粹的合同纠纷时，行政命令也不具有容许性○17退言之，在行政合同当中行政处分尚不具有容许性，更不用说其能在私法合同中予以适用。关于行政合同中行政处分容许性问题的论述参见江嘉琪:《行政契约关系与行政处分之容许性》，载于《律师杂志》(台湾)，2004年第12期;林明锵:《行政契约与行政处分——评最高行政法院八十八年度判字第三八三七号判决》，载于《国立台湾大学法学论丛》(台湾)，2004年第1期;盛子龙:《行政处分容许性与行政争讼》，载于《月旦法学教室》(台湾)，2004年第7期。。

表1 公租房双阶段法律效果之法理分析

四、代结论:从法理上认真对待给付行政

本文致力于从行政法理层面严谨地审视给付行政这一有别于传统行政任务领域的特殊领域。在抛弃经验意识后的理性审视下，可得出具备行政私法属性的给付行政的双重法治要求:其一，给付行政颠覆了传统管制思维中行政高权对私领域的随意侵犯，在给付行政中，由于行政活动的复杂性与行为方式的多样性，行政高权的适用条件与范围应受公、私界分而有所限缩。在公租房实践中，即应区分申请、审核的公法行为与签订租赁合同的私法行为，严守“行政的归行政，合同的归合同”，且在合同内部亦应进一步区分合同履行本身的(民事)纠纷与因合同履行引起的(行政)纠纷，如此才能在纯属合同的领域将行政高权斥之门外。而对高权凸显的中国而言，在给付行政领域树立这样的法治意识无疑是艰难而又必要的，前述公租房法律规范对相关情形下法律效果的规定即为适例。其二，给付行政对“私”的尊重，要求立法不得过分侵害行政的形式选择自由以及私领域的合意自由，若立法对私行为规范过密，则无异于剥夺了行政机关为了积极地、最适当地达成行政目标而享有的上述两项自由。也即立法的规范密度应力求在“法定债的关系”与“契约关系”间达致平衡○18目前公租房实定法对租赁合同的规范密度似乎过密，通观实定法的规定与合同文本，合同双方当事人可自由约定的事项似乎仅限于租赁期限。《深圳市公共租赁住房管理暂行办法》第34条第2款甚至规定:“首次签订公共租赁住房租赁合同的，其租赁期限为两年”，连租赁期限的约定权亦被剥夺。。

从法理上认真对待给付行政乃至其他行政任务领域，将产生巨大的立法贡献。一方面，其意在有意识地、自觉地对以往路径依赖产生的负效应(如不当管制思维)进行反思，从而解除一些负面“锁定”。具体在公租房立法中最为直观、现实的贡献是能为国家层面的统一立法(甚至是统一的保障性住房立法)扫清障碍、提供准据，前述立法乱象将被革除，国家立法将在行政法理的指引下更具正当性与合理性。另一方面，其意在传递一种新的立法理念:公租房领域的立法，乃至其他行政任务领域的立法，并不是从现有的行政实务到法律文本的“复制”。目前我国的立法模式是实务先行，待其成熟后制定相关规范，并在实践中对相关问题进行法律修补。在这样一种经验层面、滞后性、总结式的立法模式之外，应当适度引入行政法理上的梳理、归纳与抽象，使立法具有更强的辐射性、前瞻性与理性因素，从而实现真正的法律规制。

［1］程明修．双阶理论之虚拟与实际［J］．东吴大学法律学报，2004(2):172．

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［3］陈爱娥．行政上所运用契约之法律归属——实务对理论的挑战［M］∥台湾行政法学会．行政契约与新行政法．台北:元照出版有限公司，2002．

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