法域竞争与法律功能的再审视——中国（上海）自由贸易试验区如何创设争议解决机制？

沈云樵

（澳门科技大学 法学院，澳门）

引言：中国（上海）自由贸易试验区三问

中国（上海）自由贸易试验区（以下简称上海自贸区、自贸区）是由国务院批准在上海设立的试行特殊贸易、投资与金融政策，并率先探索政府管理模式改革的指定区域。2013年8月22日上海自贸区由国务院批准设立，2013年9月27日国务院印发《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，2013年9月29日上海自贸区正式挂牌。紧接着，在2013年11月12日，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），其中专辟“加快自由贸易区建设”栏目。《决定》提出“加快环境保护、投资保护、政府采购、电子商务等新议题谈判，形成面向全球的高标准自由贸易区网络”［1］27。因此，如何创设自贸区争议解决机制，建设友好型的法治化营商环境［1］12，从而加强投资保护，成为摆在法律界面前的一个重大课题。

但是，与上述课题相关的是，我们也要意识到以下三个方面的问题和困难。第一，上海自贸区是经济试验区，还是法律试验区？第二，上海自贸区是既有法律适用区域，还是法律创新试验田？第三，上海自贸区如何设置除司法机关之外的争议解决机构、创设争议解决机制？

需要提到的是，2014年4月8日，上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）颁布了《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》（以下简称《自贸区仲裁规则》）并于2014年5月1日起施行。同一天，上海国际仲裁中心国际商事仲裁研究中心和华东政法大学中国自由贸易区法律研究院发布《〈中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则〉解读》，对该规则评价甚高：“《自贸区仲裁规则》是自贸区争议解决制度创新及法律保障的重要制度性成果，是构建自贸区以及上海法治化、国际化营商环境的重要举措，必将推动我国《仲裁法》的修订以及我国仲裁事业的国际化发展［2］3。”我认为，《自贸区仲裁规则》的颁布仅仅是一个良好的开端，而不是说上述三大问题已经得到了彻底解决。认为“必将推动我国《仲裁法》的修订以及我国仲裁事业的国际化发展”，是言之过早了。

一、上海自贸区的法律“负面清单”

《决定》提出“建立公平开放透明的市场规则”。为此，需要“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”［1］12。据此可知，负面清单是指一种对外资许诺开放的反向方式。对于负面清单中列明的限制和禁止外资投资的行业和业务，是不给予外资以准入前国民待遇的；对于未明确列入负面清单的行业和业务，则内外资一视同仁，享受国民待遇。但诸如金融、医疗、教育等行业，内外资则同样需要特殊审批程序。负面清单的管理模式，目的在于营造有利于各类投资者平等准入的市场环境（见表1）。

表1 中国国民经济行业新分类与负面清单所涉行业

负面清单是市场准入制度之基础，其实也是一种法律制度。负面清单的管理模式，即“法无禁止，则为可以”［3］42。负面清单与 WTO《服务贸易总协定》（GATS）的“正面清单”是相对应的概念。GATS仅要求成员方列明承诺对外开放的部门，而未列出的则被认为是不做开放承诺的，也即不给予外资以国民待遇。所谓上海自贸区的法律“负面清单”，即基于上述自贸区负面清单和GATS的“正面清单”模式，作出的一个有益探索，具体而言，就是明确列举所有的不能在自贸区内适用的法律，而未明确列举的，则可以在自贸区内适用。事实上，上海自贸区已经在做这样的尝试，只不过局限于较小范围。十二届全国人大常委会第四次会议于2013年8月30日作出决定，授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《外资企业法》（以下简称《外资法》）、《中外合资经营企业法》（以下简称《合资法》）和《中外合作经营企业法》（以下简称《合作法》）规定的有关行政审批（见表2）。决定自2013年10月1日起实行，执行期为三年。

表2 三资企业法行政审批全部改为备案

我国是一元制国家，理论上而言，我国所有的法律都要在国内（内地）生效，即使是上海自贸区也不能例外，除非获得与不在上海自贸区生效的法律相同位阶的立法机构、权力机构的授权，方能豁免其适用。但实际情况却是全国人大常委会授权国务院排除我国某些法律在自贸区的适用，这种做法是否合适，仍然是值得探讨的。须知，上海自贸区法律“负面清单”的模式，因为意在明确哪些法律不可以在自贸区适用，从反面言之，也即确认哪些法律仍然可以在自贸区适用，因此自法理上而言，也就不可避免存在上述的这种“是否合适”的疑问。

那么，根据自贸区法律“负面清单”模式，哪些法律可以不在自贸区适用？是否可能罗列殆尽？法律“负面清单”的出现，从表面来看，的确是我国政府的法律决策行为，也即决定哪些法律可不适用于自贸区。但是，最终应该满足市场的“需求—供给”机制，也即市场需要哪些法律机制，则通过法律“负面清单”的排除法来获得满足。比如，当公平开放透明的市场规则要求开放三资企业的注册、分立、合并等企业重大事项时，政府应该及时跟进，促使传统的“行政审批”转向“备案”。

二、法域竞争与上海自贸区争议解决机制

所谓法域竞争，即“把法律看成是市场上交易之商品”，这个观点来自美国学者Charles Tiebout于1956年提出的公共经济学模型［4］558。美国著名的公司法学者罗伯塔·罗曼诺（Roberta Romano）也持有类似的观点［5］。有学者指出，若以法域竞争的本质来看，任何法域皆可制定法律，但并非每一个法域都可在任何情形下有效执行这些法律，尤其在涉及人民或资产位于该管制法域之外的情形，域内的法律实难发挥其域外效力。因为世界上没有哪一个政府有能力使其法院及行政执行的管辖范围无远弗届。因此，在没有哪一个政府能对具有移动性的企业或人民行使独占性管制权力的情形下，不同法域为能将域内受管辖者数量最大化，于是被迫通过向企业或人民提供所欲之法律等方式，来竞相争取具有移动性的企业、人民及其资产［4］558－559。

可见，法域竞争是在不同的法域之间展开的，包括一国之内的数个法域之间。典型的例子是美国州与州之间展开的旷日持久的公司法竞争，并且产生著名的“特拉华现象”，即特拉华州吸引了美国大量的公司到该州注册，并且排名前500强的大公司中有一半以上都在该州注册。但是，美国不同的州之间的公司设立的竞争，是“趋向顶端的竞争”（race to the top）［6］43－46，还是“趋向底部的竞争”（race for the bottom）［6］43－46，却 仍 存 在 大 量 的 争论。马克·J·罗伊（Mark J．Roe）认为，无论各州是否存在竞争，而且无论各州之间是竞相“趋向顶端的竞争”还是“趋向底部的竞争”，都发生在联邦制度框架之下。因为公司治理的重大问题经常在联邦层面得到解决，特拉华州其实并不能解决公司法的所有关键问题［7］。而 Marcel Kahan和Ehud Kamar则认为美国公司法的州际竞争根本是个神话，除了特拉华州之外，其他州均未投入大量心力来吸引公众公司前来注册［8］。弗兰克·B．克罗斯和罗伯特·A．普伦蒂斯也持相似的观点［9］235。

虽然作为法域竞争的美国公司法州际竞争面临诸多的争论，但是其理论为我们创设上海自贸区的争议解决机制提供了绝佳的视角和范本。这种创设行为的目的是为了吸引更多的企业，尤其是涉自贸区企业前来自贸区解决纠纷，或者至少避免自贸区的企业去自贸区之外的地方寻求纠纷之解决。前者即学者所谓的“积极型规范竞争”，后者则构成“防御型规范竞争”［4］559。

我们对于法域竞争视角下的上海自贸区争议解决机制，可以作如下预设：

第一，上海自贸区作为目前中国唯一的自贸区，其创设的争议解决机制应该和域外著名机构如斯德哥尔摩商会仲裁院、伦敦国际仲裁院、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心等等的争议解决机制相竞争。尤其是上海自贸区成立后，对香港的国际金融中心的地位是否会产生影响？有经济学家指出，上海自贸区短期内对香港的影响应该不大，但是从中长期来看，自贸区对香港还是会产生影响，最基本的就是现在香港所做的离岸人民币业务，现在自贸区也可以做，在此情况下，很多银行的业务可能会从香港搬到上海自贸区［10］153。如果上述学者所讲一一应验，则可以预料的是，大量的涉自贸区金融纠纷会产生，如何通过自贸区创设的争议解决机制，公平、高效解决这些纠纷，尚需积极大胆探索。

第二，对我国其他地区的区域性争议解决机制的竞争和示范效应。如前所述，美国学界对公司法州际竞争的观点不太一致，但所谓的“特拉华现象”，并非短期现象，甚至引起了美国联邦政府的关注，后者在20世纪曾三次威胁特拉华州，它要全盘带走特拉华州的公司注册业务［7］。那么，是什么导致特拉华州公司法对企业具有如此强大的吸引力呢？答案看起来并不是单一的。事实上，从很多角度来说，特拉华州公司法都要比其他的公司法显得累赘。但特拉华州成功地吸引了大量的公司注册，是因为它具有一个完整的法律体系，包括立法、法官和律师（bench and bar）——他们理解商业和商业法律［6］43－46。上海自贸区若要创设对国内其他地区具有竞争力和示范效应的争议解决机制，必须在立法方面取得国家的大力支持，这从前述三资企业法某些条款在自贸区的暂停适用一例中可初见端倪。在具备制度条件后，接下来最为重要的是人力资源，即需要大量熟悉自贸区特殊政治、法律、经济环境，并且精通法律，能熟练运用法律技术参与纠纷解决的人员。套用美国学者的话说，即他们“理解自贸区商业和自贸区商业的相关法律”。

第三，在可以预见的未来，除上海自贸区之外，中国会出现其他的自贸区。正如学者指出，如果上海自贸区仅仅定位为一般意义上的自由贸易区的话，我们完全可以借鉴美国对外贸易区的法规与管理体制及其相关做法，比如采取主区和辅区相结合的模式，而且全国其他地方也可以自由申请设立自由贸易区，而不应该仅仅局限于上海［3］46。如果是这样，那么上海自贸区创设争议解决机制的努力，还会产生辐射效应，必将对我国其他自贸区的纠纷解决产生积极影响。当然，实质上也构成了纠纷解决机制之间的竞争。

三、建构上海自贸区争议解决机制

上海自贸区如何创设争议解决机制，事关能否实现国务院《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》对试验区设定的五项主要任务中的最后一项，即“完善法制领域的制度保障”。其重要性不言而喻。根据国家对上海自贸区的战略定位，以及结合当下国内外的形势，自贸区创设争议解决机制的最大效用不应当仅仅是为了覆盖自贸区目前所包括的上海外高桥保税区、外高桥保税物流园区、上海浦东机场综合保税区、洋山保税区等共计28．78平方公里的区域，而是为了配合实现进一步对外开放、打造中国经济“升级版”的试验田的目标，乃至未来对中国参与跨太平洋伙伴关系协议谈判（Trans－Pacific Partnership Agreement，TPP）、跨大西洋贸易与投资伙伴协议谈判（Transatlantic Trade and Investment Partnership，TTIP）产生积极的推动作用。

上海自贸区的基本特征是：（1）国家行为，境内关外。即一线（国境线）放开，二线（国内市场分界线）管住，区内自由。（2）三大自由，包括：货物进出自由即凡合乎国际惯例的货物进出均畅通无阻，免于海关常规监管；投资自由即投资不会因国别差异带来行业限制与经营方式限制；金融自由即主要包括外汇自由兑换，资金出入与转换自由［3］41。由此可见，未来上海自贸区的各类纠纷当中，货运、买卖、投资和金融方面的争议会进一步增多，而这些涉及自贸区的争议，以传统争议解决方式很难获得高效的解决。其中首要的问题是，主体如何界定？自贸区不同于国家的海外飞地，也不是普通的自由港，其中涉及的纠纷主体较为复杂，详见表3。

表3 涉及自贸区的纠纷的类型划分

上海国际经济贸易仲裁委员会颁布的《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》第4条，将仲裁委员会受理的争议案件分为以下三类：（1）国际的或涉外的争议案件；（2）涉及香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的争议案件；（3）国内的争议案件。这个分类基本是按照国家标准来划分的，而事实上，仲裁领域是以法域为标准来划分纠纷发生地、案件受理地和开庭地的。按照上海国际经济贸易仲裁委员会的分类逻辑，涉港澳台的争议，就既不是国际或涉外案件，也非国内案件，而需要单独列出。但是，按照仲裁的法域理念，其实涉港澳台争议，当属于涉外案件，而新出现的涉自贸区的争议，倒确实为以前所无，需要思考其归属。根据上述分析以及表3的分类，自贸区区内纠纷，当属于特殊的国内案件，自贸区区外纠纷，要区分为三种：（1）双方当事人都是自贸区外、中国境内的企业，则属于国内争议案件；（2）双方当事人都是国外企业，则属于国际争议案件；（3）一方当事人是自贸区外、中国境内的企业，另一方当事人是国外企业，则属于涉外争议案件。而涉自贸区争议案件，则属于特殊的国内案件。对这些特殊的国内案件，不能一概按照以前的旧方法来处理，必须要考虑到有些国内法律在自贸区内是不适用的。而随着自贸区试验和改革的深入，不在自贸区适用的国内法律会更多，这就对仲裁机构提出了更高的法律适用要求。

第二，仲裁和调解是争议解决方式中最为重要的民间方式，仲裁、调解机构制定的仲裁规则和调解规则当然不是国家法意义上的法律，但一旦当事人选择适用，则成为私人之间具有法律效力的规则。因此，在仲裁、调解和法律之间，似乎存在一种内在的类似功能的关联。但若以德国当代著名的系统论社会学家尼克拉斯·卢曼的观点而言，则上述的猜测是有问题的。卢曼认为，法律仅仅具有一种功能——规范的功能，“即在于人们力图使自己至少在期望的层面上适应尚不可知的、天生是不确定的未来”［11］66。在卢曼的术语体系中，“期望”是一个关键的词汇。卢曼在论述“法律的功能”时做出了如下的假说：“法律是解决在社会交往中出现的一个时间问题，即每当人们通过正在进行的交往——或者以表述形式，或者以‘实际行动’形式——不能解决问题，而是在交往内容的时间性延展中把期望作为依据，并且把期望表述出来的时候出现的问题［11］63。”卢曼认为，法律的功能与期望有关，而且当人们是依靠社会而不是依靠个人的时候，就涉及交流期望和在交往中使期望得到承认的可能性。“期望”在这里不是指某个个人现在的意识状态，而是指交往含义的一个时间视角［11］63。

人们一般认为法律可以调节行为和解决冲突。在卢曼看来，上述二者是法律提供的服务而非其功能。卢曼认为，我们必须把法律为它的社会内部的环境尤其是为社会其他职能系统提供的服务与法律的功能区分开来。当然，只有在有职能区分的政体下，功能与服务这两个方面才能互相区分，“而且不顾以下事实，即现在人们对职能系统所提供的服务的期望也是以功能为基础的，而不是以功能载体的地位或伦理或一种一般性的社会道德为根据［11］80”。我们在制定争议解决机制时，对调解寄予厚望，并认为既然诸如ADR之类的纠纷解决方法是渊源于中国，则我国的调解资源尚可再挖掘、整理，并将其运用到纠纷解决当中［12］。但是，卢曼准确地指出了调解的问题所在，即在现代的情况下，“调解的方法却是在如果调解不成就可能引起法律争端这种威胁视角下进行的”。调解方法依靠的是使规范性期望稳定化这一法律的基本功能［11］82－83。毫无疑问，在创设上海自贸区争议解决机制的过程中，我们需要反思仲裁、调解和诉讼的关系，重新界定这几种争议解决方式之间的功能区分和服务区分，最终形成帕森斯功能主义意义上的“行为系统”［13］406。

四、结语

上海自贸区承担着国家改革试验田的历史使命，其总体目标是经过两至三年的改革试验，力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区，为我国扩大开放和深化改革探索新思路和新途径，更好地为全国服务。但是，自贸区的定位主要是经济试验区，而非法律创新试验区。因此，在构建自贸区争议解决机制时，必须保障原有的制度在法律框架内运行，不能抱着“先试先行”的态度，试图规避法律甚或突破现有的法律规定。

现阶段可行的做法，是在建立法律“负面清单”的前提下，自贸区内的争议解决机制应当处理好政府和市场的关系，以市场“需求—供给”机制为主，而以政府“供给—需求”机制为辅。自贸区可以借鉴传统的法域竞争路径，加强争议解决机制多元化的探索，并理顺仲裁、调解和诉讼等争议解决方式之间的关系，增加自贸区争议解决机制的竞争力。可以肯定的是，自贸区的争议解决机制的创设，不会产生倒逼改革的效果，其所能带来的公司、金融等领域的法律变革较小，更多的是依照既有的逻辑在局部适用上突破以往的局限。

［1］ 中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定［M］．人民出版社，2013．

［2］ 上海国际仲裁中心国际商事仲裁研究中心，华东政法大学中国自由贸易区法律研究院．中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则解读［M／OL］．上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）官方网站：http：／／www．cietac－sh．org／．

［3］ 袁志刚．中国（上海）自由贸易试验区新战略研究》［M］．格致出版社，上海人民出版社，2013．

［4］ Charles M．Tiebout，A Pure Theory of Local Expenditures，64J．Pol．Econ．416（1956）．转引自蔡昌宪．从法域竞争观点论最低资本制之变迁［J］．台大法学论丛，2013，42（3）：553－629．

［5］ Roberta Romano，Law As a Product：Some Pieces of the Incorporation Puzzle，1J．L． ，Econ ＆Organization 225（1985）．

［6］ See Robert W．Hamilton ＆ Richard D．Freer，The Law of Corporation，6th Ed．，ST．Paul，Minn．：West Publishing Co．，2011：43－46．

［7］ Mark J．Roe，Delaware’s Competition，117Harvard Law Review 588（2003）．

［8］ Marcel Kahan ＆ Ehud Kamar，The Myth of State Competition in Corporate Law，55Stanford Law Review 679（2002）．

［9］ （美）弗兰克·B．克罗斯，罗伯特·A．普伦蒂斯．法律与公司金融［M］．伍巧芳，高汉，译．北京大学出版社，2011年．

［10］ 夏斌．首席经济学家论坛：增长动力与上海自贸区［M］．东方出版社，2013．

［11］ （德）尼克拉斯·卢曼．社会的法律［M］．郑伊倩，译．人民出版社，2009．

［12］ 沈云樵．社会大众法治教育与调解意识的养成：澳门的观察和启示［J］．“一国两制”研究，2013（2）：148－156．

［13］ （德）阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔．当代法哲学和法律理论导论［M］．郑永流，译．法律出版社，2002．