电子游戏的形象权问题研究以美国的司法实践为视

阮开欣 / 华东政法大学知识产权研究中心

随着人物形象商品化和网络技术的不断发展，在电子游戏中使用他人的真实形象作为虚拟角色的现象逐渐突出，在未经许可的情况下，这种使用行为合法与否直接涉及一种仍存在争议的权利——形象权（right of publicity)1. 形象权是控制自然人的身份信息被商业利用的财产权利，它是美国法律所特有的概念，其最早出现在美国联邦第二巡回上诉法院在1953年判决的Haelan 案中，著名学者Melville Bernard Nimmer 教授在1954 年发表了以《形象权》为题的论文，从而在美国奠定了形象权的概念。实际上，也有人将“right of publicity”翻译为“公开权”，而“形象权”作为“right of publicity”中文概念在我国更为主流，笔者在中国知网的论文数据库中进行了检索，在以“篇名”作为检索条件，输入“形象权”作为关键词之后，其文献的检索结果有115 条之多；而输入“公开权”作为关键词，其文献的检索结果仅有26 条。因此，本论文采用“形象权”一词，而“公开权”与“形象权”也具有完全相同的含义。。最近判决的章金莱（艺名六小龄童）诉蓝港在线（北京）科技有限公司侵犯人格权纠纷案就涉及电子游戏的形象权问题，蓝港在线公司在其网络游戏中涉嫌使用了六小龄童在1987 年版电视连续剧《西游记》中所塑造的孙悟空形象，北京市第一中级人民法院维持一审法院的判决，驳回原告章金莱对肖像权侵权的主张2. 人民法院报：六小龄童肖像权案终审判决【EB/OL】http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2013-06/29/content_66031.htm，2013 年10 月18 日访问。。 而在美国，近几年已经出现许多这方面的判例，其丰富的司法实践是可以带来借鉴意义的，厘清这一问题对于电子游戏产业与文化娱乐产业之间的利益协调无疑具有重大意义。

一、电子游戏的形象权问题在美国的司法实践

（一）Kirby v. Sega of America, Inc.案3. Kirby v. Sega of America, Inc., 144 Cal.App.4th 47 (2006).

原告Kierin Kirby 是“Deee–Lite”乐队的主唱，Kirby 称自己独特的公众形象融合了复古和未来的视觉和音乐风格，这主要表现在她富有个性的造型和歌词之中。她的一个具有个性的歌词是“ooh la la”，在她专辑中有三首歌都有这句歌词。被告Sega 公司开发了一款名为《空间频道五》（SC5）的游戏，这款游戏是以25 世纪的宇宙空间为背景，其中主角是为新闻频道工作的一位女记者（名为Ulala4. Ulala 的名字涉嫌与Kirby 的那句经典歌词“ooh la la”类似。）。Kirby 认为Sega 公司在其开发和销售的电子游戏中非法使用了她的形象（见图一），因此在2003 年四月份提起诉讼，其中有六条诉因：1、判例法中的形象权；2、加州成文法关于形象权的规定（加州民法典第3344 章5. Civ.Code, § 3344, subd. (a).） ；3、兰哈姆法第43 条（a）中关于禁止仿冒的规定6. 15 U.S.C. § 1125(a).；4、不正当竞争法7. Bus. &Prof.Code, § 17200.；5、干扰预期商业优势；6、不当得利。加州上诉法院在2006 年9 月25 日作出判决，认定第一修正案中关于表达自由的规定是对形象权侵犯的有效抗辩。法院适用了“转化性”标准（Transformative Use Test）并认为：首先，尽管Ulala 与Kirby 的形象存在一定程度的相似，但Ulala 并不仅仅是对Kirby 形象的完全刻画，Ulala 通过电脑生成的高大而又苗条的体型是不同于Kirby 的，证据也表明Ulala 至少部分上衣是以日本动漫的造型为原型，Ulala 的不变的发型和主要的服装不同于Kirby 一直变化的服装和发型；其次，游戏中的Ulala 是一位25 世纪的宇宙记者，这不同于Kirby 的公共形象；最后，Ulala 跳的舞步主要是手臂、脚和头部简短而又快速的移动，这不同于Kirby 在音乐录音带中的舞步。综合以上因素，法院认为被告增加了创造性的元素，创造了新的表达，这些不同的地方足以证明Ulala 是具有“转化性”的。另外，关于其他的诉因（如兰哈姆法关于禁止仿冒的规定），法院由于其存在未审理的事实问题而没有做出判断。

图一

（二）No Doubt v. Activision Publishing, Inc.案 8. No Doubt v. Activision Publishing, Inc. 192 Cal.App.4th 1018, 122 Cal.Rptr.3d 397 (Ct.App.2011).

被告Activision 公司是一家知名的电子游戏公司，也是涉案电子游戏《乐队英雄》（Band Hero）的经营者。这款游戏可以让玩家模拟表演当前流行的歌曲，玩家可以选择角色作为自己的化身（avatar）进行表演，如吉他手、歌手或鼓手。其中一些化身是Activision 公司创造的虚拟角色，其他一些化身则是真实生活中的摇滚名人。原告No Doubt 是国际知名的摇滚乐队，其主唱是Gwen Stefani，他们与Activision 公司之间签订了表演服务和角色许可的合同。可是，在这份许可合同中，No Doubt 乐队只许可了表演两首歌所涉及的形象。而在《乐队英雄》发布前两周，No Doubt 乐队意识到这款游戏可以让玩家使用他们的形象表演游戏中的任何歌曲（见图二），这超出了原先约定的许可范围。

图二

图三

据此，No Doubt 乐队向法院提起了诉讼，认为Activision 公司未经其许可使用了他们形象，请求法院对于侵权行为给予禁令和损害赔偿，其中涉及了六条诉因：1、虚假引诱；2、成文法和判例法上的形象权；3、违反合同；4、不正当竞争；5、禁令救济；6、解除合同。加州上诉法院2011 年2 月15 日作出判决，支持了原告形象权的诉因，没有支持其不正当竞争法的诉因。关于形象权的争议焦点，法院适用了“转化性”标准并认为Activision 公司在《乐队英雄》电子游戏中对No Doubt 乐队形象的使用不具有“转化性”，其原因主要基于两点：其一，在游戏中No Doubt 乐队的化身表演摇滚音乐的行为都与No Doubt 乐队的实际行为相同，No Doubt 乐队都是通过这些行为获得和保持他们的名气。尽管化身可以被选择在不同的场景（如外太空）或唱一些No Doubt 乐队所不愿意唱的歌，但这些创造性的外在元素并没有对化身进行转化，这仍然是在完全刻画No Doubt 乐队成员作为名人所做的事情。其二，Activision 公司对于No Doubt 乐队形象的使用是基于商业利益，利用该乐队的名气有利于宣传《乐队英雄》这款游戏，它刺激着该乐队的大量追星族为了体验与偶像一起表演而来购买这款电子游戏。关于不正当竞争法的争议焦点，法院适用了Rogers 标准，由于Activision 公司对于No Doubt 乐队形象的使用对公众不具有“明显的误导”（explicitly misleading），因此不构成不正当竞争。

（三）Hart v. Electronic Arts, Inc.案9. Hart v. Electronic Arts, Inc., 717 F. 3d 141 ( 3d Cir. 2013).

原告Ryan Hart 曾是大学橄榄球运动员，从2002 年到2005 年的赛季中是罗格斯大学NCAA 男子橄榄球小组的四分卫。Electronic Arts 公司（以下简称EA 公司）是全球领先的互动娱乐软件公司之一，开发和发行适用于游戏机、手机和电脑的互动游戏软件，其产品包括本案系争的电子游戏系列《NCAA 橄榄球》（NCAA Football）。《NCAA 橄榄球》的商业成功在于非常逼真地还原了现实细节，如现实的声音、比赛的机制和球队的吉祥物，更主要的是，游戏中所有球队和球员都是和现实生活中很多情况一一对应，包括球员的档案和具体的状态信息。比如，在2006 版的《NCAA橄榄球》中，罗格斯大学队四分卫中的13 号球员身高六英尺二英寸，体重197 磅，这些信息都与Hart 一致（见图三）。虽然玩家可以改变化身的容貌和大部分的状态信息（如身高、体重和投射距离等），但是一些特定的细节是无法改变的，如球员的家乡、球队和年级。

原告Hart 以集体诉讼的形式将EA 公司诉至法院，他认为EA 公司使用其身份信息的行为构成对其形象权的侵犯。联邦第三巡回上诉法院于2013 年5 月21 日作出最后判决，法院在其判决意见中分别对于“主导性目 的” 标 准（Predominant Use Test）、Rogers 标准和“转化性”标准进行了分析，只认可了“转化性”标准适用于本案。法院认为，Ryan Hart 在电子游戏中的化身和他真实生活中的“场景”没有变化；而且，电子游戏中的化身没有改变Ryan Hart 的具体特征，因此被告使用原告形象的行为是不存在“转化性”的。法院还进一步指出，这款电子游戏允许玩家可以改变化身球员的样貌和状态参数，这并不会使其具有“转化性”。

（四）Keller v. Elec. Arts Inc.案10. Keller v. Elec. Arts Inc. (In re NCAA Student-Athlete Name & Likeness Licensing Litig.), 724 F.3d 1268 (9th Cir. Cal. 2013).

原告Samuel Keller 曾是大学橄榄球运动员，在2005 年是亚利桑那州大学的四分卫，在转到内布拉斯加州大学之后参加了2007 年赛季的大学橄榄球比赛。被告仍然是《NCAA 橄榄球》的开发者EA 公司，大致案情也与Hart 案类似。Keller 也以集体诉讼的形式将EA 公司诉至法院，诉因是加州民法典和加州判例法下的形象权。联邦第九巡回上诉法院在2013 年7 月31 日作出判决，认定EA 公司其电子游戏中使用运动员身份信息的行为构成对形象权的侵犯，并且不受第一修正案抗辩的保护。与先前的判决意见有所不同的是，该案的判决意见并未过多阐述形象权和第一修正案中的表达自由，而是直接就将笔墨着力于两者之间的协调和冲突问题。第九巡回上诉法院使用了先前判例所形成的“转化性”标准，并排除了EA 公司所主张的其他的判断标准对本案的适用。法院认为，鉴于《NCAA 橄榄球》现实性地刻画了大学橄榄球比赛场景下的大学橄榄球运动员，因此不能被认定具有“转化性”而获得表达自由抗辩的保护。

（五）Brown v. Elec. Arts, Inc.案11. Brown v. Elec. Arts, Inc., 724 F.3d 1235 (9th Cir. 2013).

原告James Brown 是知名的优秀职业橄榄球运动员，他从1957 年到1965 年在Cleveland Browns出名，在退役之后就被国家橄榄球联盟（National Football League，以下简称NFL）收录进名人纪念馆。在NFL 生涯之后，Brown 也在娱乐界获得成功，利用其知名的公众形象无疑可以带来许多经济利益。被告EA 公司自1989 年开始，开发和销售本案的系争电子游戏软件《疯狂NFL》（Madden NFL）。每一版本的《疯狂NFL》都会包括当年的NFL 球队及其队员名册，每一个球员化身都反应了其真实球员的情况，包括名字、球衣、体力特征和球技。尽管EA 公司和NFL 协会签订了关于当年运动员形象的许可合同，但是Brown 作为一名老运动员，并未被合同所涉及，因此他并没有许可EA 公司使用其形象。

Brown 因此将EA 公司诉至法院，其诉因仅仅是兰哈姆法第43 条（a）的规定。联邦第九巡回上诉法院于2013 年7 月31 日作出判决，认定EA 公司在《疯狂NFL》中使用Brown 形象的行为不违反兰哈姆法第43 条（a）的规定。法院适用了Rogers 标准，由于EA 公司对于Brown 形象的使用没有“明显地误导”消费者相信该电子游戏存在Brown 的支持，因此没有符合Rogers 标准。

二、美国存在多元的形象权原理

从美国的司法实践可以看出，原告所提出的形象权可以基于不同的法律依据，这背后对应不同的形象权原理，其原理主要有三个：1、禁止仿冒原理；2、自然权利原理；3、激励原理12. 在美国，有时在提到right of publicity 时并不包含禁止仿冒原理下的形象权，而仅指基于自然权利原理或激励原理基础上的形象权，本文采取广义的形象权说，后者是指狭义形象权。。在电子游戏问题的案件中尤为明显的是，原告基于不同原理所主张的形象权则会得到不同的结果。联邦第九巡回上诉法院同一天判决的Keller 案和Brown 案清楚地证明了这一点。Keller 案中原告选择的是州法下狭义形象权作为诉因，而Brown 案原告选择的是兰哈姆法下第43 条（a）13. 即Likelihood of Confusion Standard for infringement of an trademark or trade dress.的规定作为诉因。前者的原告最后获得胜诉，而后者的原告却以败诉告终。联邦第九巡回上诉法院在Brown案的判决意见书中还指出：“我们强调，这个上诉所涉及的仅仅是兰哈姆法下的诉求。如果是州法下的诉因放在我们面前，我们的分析可能会不同，也会得出完全不同的结果。”14. Brown v. Elec. Arts, Inc., 724 F.3d 1235, 1240 (9th Cir. Cal. 2013).

（一）禁止仿冒原理

形象权的禁止仿冒原理表明，对于形象权的保护主要是为了防止消费者对于商品或服务的来源或其是否存在某人的认可和支持产生混淆或误认。对于该原理的形象权，美国所适用的法律依据包括联邦法和州法下的不正当竞争法中关于禁止仿冒原则的规定，如兰哈姆法第43 条（a）（1）（A）条关于禁止仿冒原则的规定：“任何关于或涉及商品、服务或任何商品的包装的人应对在商业活动中使用任何词语、名字、标志、设计或这些东西的组合，或者任何来源的错误标识、对事实的虚假或误导性描述、对事实的虚假或误导性的展现，对于某些人与他人的附属、关系或联系，或者对于他人商品、服务或他人的商业行为的来源、赞助或认可可能导致混淆、引起错误或欺骗承担责任。”可见，对于该原理下形象权的侵犯，通常需要以可能导致公众的混淆为要件。

但是，美国对于形象权的权威倡导者McCarthy教授并不推崇禁止仿冒原理对于形象权的适用，他认为：“如果在法律上需要证明虚假来作为主张形象权被侵犯的条件的话，那么形象权则是一个多余的法律理论。进而言之，只要被告使用原告的身份信息来吸引消费对广告的注意，就构成形象权的侵犯，无需存在任何明示或暗示的支持。”15. J. Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy 2:8 (2d ed. 2005).笔者认为，这种反对禁止仿冒原理作为形象权正当性基础的理由是站不住脚的。商标权实际上也来自于不正当竞争法中的禁止仿冒原则，根据这种观点的逻辑，商标权似乎也就没有存在的意义了，不正当竞争法完全替代了商标法的作用。Dogan 教授和Lemley 教授提出，商标法应该作为形象权的最佳类比，都起源于禁止仿冒原则，以混淆可能性作为核心要件，这对于判断形象权的权利边界提供了很好的帮助16. S. Dogan& M. Lemley, What the Right of Publicity Can Learn From Trademark Law, 58 Stan. L. Rev. 1161, 1166 (2006).。实际上，在禁止仿冒的原理下，形象权与商标权类似，除了防止混淆的公共利益目以外，权利人对于其商业标识承载的商誉享有私人利益。

（二）自然权利原理

形象权的自然权利原理是指，每个人对于其身份信息享有形象权是基于自然的道德。McCarthy 教授主张形象权的理论基础在于自然权利原理，他认为：“自然权利原理是对首要公平原理的呼吁。每一个人都应该被赋予对于其身份信息商业利用的控制权。我的身份信息就是属于我自己的，我可以按照我认为合适的方式来控制属于我的财产，没有其他东西像这样在直觉上这么强烈，那些批判这一原理的人应该证明其妨碍社会政策，或其不利于公平正义。”17. J. Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy 2:1 (2d ed. 2005).McCarthy 教授还引用了Locke 的劳动理论为形象权的自然权利提供依据18. J. Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy 2:2 (2d ed. 2005).。虽然该理论主要针对的是有形的财产权，但他认为这也同样适用于形象权，个人的身份信息也属于“劳动的果实”（fruits of labour），未经本人同意都不能“没有播种而收割”（reaping where one had not sown19. See Lugosi v. Universal Pictures, 25 Cal. 3d 813, 835, 160 Cal. Rptr. 323, 336, 603 P.2d 425, 5 Media L. Rep. (BNA) 2185, 205 U.S.P.Q. 1090, 10 A.L.R.4th 1150 (1979) (Bird, C.J. dissenting: "An unauthorized commercial appropriation of one's identity converts the potential economic value in that identity to another's advantage. The user is enriched, reaping one of the benefits of the celebrity's investment in himself.").），也有人将这种自然权利的原理解读为不当得利的原理20. Grady, A Positive Economic Theory of the Right of Publicity, 1 U.C.L.A. Ent. L. Rev. 97, 109 (1994) (but concluding that "The unjust enrichment theory … often explains the cases of liability, but usually fails to explain the cases of no liability").。

然而，形象权的自然权利原理受到很大的质疑。自然权利原理的首要反对者则是Michael Madow 教授，他认为名人所获得的名气并不完全是来自于他们的劳动，他指出：“现在许多人成名仅仅靠他们的运气，如通过牵涉绯闻，犯罪或严重违反道德的行为，更为关键的是，通过这种方式仍然可以在商业上利用这种名气。比如，Donna Rice 在公开了她与参议员Gary Hart的恋情之后就获得了与‘没有借口’牛仔裤公司的广告宣传合同。英国的铁路强盗Ronald Biggs 在巴西流亡的时候，他的形象就被用在了咖啡杯上，其宣传语是‘当你在路上，喜欢我吧’。”21. Michael Madow, Private Ownership of Public Image: Popular Culture and Publicity Rights, 81 Cal. L. Rev. 127, 179 (1993).Madow 教授的例子证明出了，某些可以被商业利用身份信息并非在道德上应该对其给予报酬。另外，他还指出，形象权的产生会导致社会财富再分配的不公平，权利人也可以根据形象权主张对流行文化加以控制。

对于形象权的保护主要是为了防止消费者对商品或服务的来源或其是否存在某人的认可及支持产生混淆或误认，这是禁止仿冒原理的根基。

（三）激励原理

形象权的激励原理是指，形象权的存在是为了在经济上激励某些人从事有益而丰富的社会活动，进入公众的视线22. J. Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy 2:6 (2d ed. 2005).。美国司法实践中也确实存在对形象权进行激励原理的表述。美国最高法院在Zacchini 案中指出：“对于形象权的保护更多的是出于补偿表演者为其行为所花去的时间和精力，这种保护为让表演者投入于制作出公众感兴趣的表演的经济动因。”23. Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., 433 U.S. 562, 576-577, 97 S. Ct. 2849, 53 L. Ed. 2d 965, 2 Media L. Rep. (BNA) 2089, 205 U.S.P.Q. 741 (1977).可是，由于该案涉及的仅是表演者，对于表演者可以给予经济激励而使其做出更吸引公众的表演，而对于非表演者的情况，激励原理是无法起到效果的。

McCarthy 教授指出：“人们努力表现和发挥的动力出于很多原因，有些是无意识和自相矛盾的。形象权是否会提供额外的激励来使人们发挥优异而出名是难以论证的。”24. J. Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy 2:6 (2d ed. 2005).形象权的激励原理也遭到许多美国法院的反对，比如联邦第十巡回法院曾在判决书中指出：“身份信息具有商业价值的大多数名人已经获得非常足够的报酬了。通过许可他的身份信息而获得的额外报酬并不会带来使其在体育界和娱乐界发展的必要引导。尽管形象权可能提供一些创新和娱乐的激励，但这种激励的程度和重要性是被夸大的。”25. Cardtoons, L.C. v. Major League Baseball Players Ass'n, 95 F.3d 959, 973, 974, 24 Media L. Rep. (BNA) 2281, 39 U.S.P.Q.2d 1865 (10th Cir.1996).

三、形象权界限的判断标准及其对电子游戏问题的适用

形象权作为权利必然有其限制，并不是所有利用身份信息的行为都是受到权利人私自控制的，必然存在公有领域的范围。判断形象权的界限是个人利益和公共利益之间的平衡，在美国法的语境下，判断形象权的界限则是形象权和第一修正案下自由表达权利之间 平 衡。 在1977 年 的Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co.案中，美国最高法院就对形象权和第一修正案下的自由表达权进行了平衡，开启了美国司法实践对于形象权界限的发展。

最明显属于公有领域范围的行为则是在新闻、小说中使用到他人的名字或其他身份信息，这完全是不同于在商品销售或广告宣传中使用他人形象的行为。前者具有明显的表达性（expressive）和沟通性（communicative），而后者具有明显的商业性。对于他人形象的使用行为在性质上越靠近前者就越容易受到保护，越靠近后者则越容易陷入对形象权的侵犯。社会中形形色色的事物并不是非黑即白，有时候，一些利用他人身份信息的行为同时具有表达性和商业性。电子游戏就是一个典型的例子，它作为被销售的商品也同时具有表达性。美国最高法院在2011 年的Brown v.Entm'tMerchs.Ass'n 案中指出电子游戏有权获得第一修正案的全面保护，其中言到：“如同受到表达自由保护的书本、戏剧和电影，电子游戏通过许多熟悉文体手段（比如角色、对白、情节和音乐）和独立于媒介的特点（比如在虚拟世界中玩家之间的互动）来传递思想，甚至社交信息。”26. Brown v. Entm'tMerchs.Ass'n, 131 S. Ct. 2729, 2733, 180 L. Ed. 2d 708, 2011 U.S. LEXIS 4802, 79 U.S.L.W. 4658, 22 Fla. L. Weekly Fed.S 1259(U.S. 2011).因此，对于形象权界限的判断就需要更具体的规则来适用于这种既具有表达性又具有商品性的对象，而目前对于这种具体的规则主要有三个：1、“主导性目的”标准；2、Rogers 标准；3、“转化性”标准。

Rogers 标准要求他人形象与作品不存在内容上的关联并且会导致公众对作品来源混淆，满足Rogers标准即构成违反兰哈姆法第43 条（a）的规定。

（一）“主导性目的”标准

“主导性目的”标准最早出现在2003 年的Doe v.TCI Cablevision 案27. Doe v. TCI Cablevision, 110 S.W.3d 363 (Mo.2003).的判决意见中。在该案中，原告Anthony Twist（也被称为Tony Twist）是一名曲棍球运动员，他起诉一家漫画书的出版公司，原因是该漫画公司制造和销售漫画系列书《再生侠》(Spawn)，其中有个反面的角色叫做Anthony “Tony Twist”Twistelli，该漫画的作者也承认这一角色是来源于曲棍球运动员Anthony Twist。密苏里州最高法院首先排除了“转化性”标准和Rogers 标准对该案的适用，认为这两个标准都太过僵硬，法院指出：“这两个规则的弱点是在于其过少考虑到许多对于他人名字和身份的使用行为同时具有表达性和商业性的成分。只要对于名字和身份的使用具有任何的表达性，这些标准的适用都会导致诉因的排除。”28. Doe v. TCI Cablevision, 110 S.W.3d 363, 374, 2003 Mo. LEXIS 119, 31 Media L. Rep. 2025, 67 U.S.P.Q.2D (BNA) 1604 (Mo. 2003).法院进而使用了“主导性目的”标准：“如果一个商品的销售主导性地利用了个人身份信息的商业价值，那么这个商品应当被认定为对形象权的侵犯，并且不受到第一修正案的保护，即使它具有一些在其他情况下构成‘言论’的‘表达性’的成分。另一方面，如果在商品使用名人形象的主导性目的是出于对于名人的表达性评论，那么表达性的价值才占到更大比重。”29. Mark S. Lee, Agents of Chaos: Judicial Confusion in Defining the Right of Publicity-Free Speech Interface, 23 LOY. L.A. ENT. L. REV.V. 471,500 (2003).TCI 案的法院认为“主导性目的”标准在该案中最符合利益平衡，法院根据该标准认定在该案的被告构成对形象权的侵犯，其指出“尽管通过文学性的载体，对于Twist 的隐喻使用，其文学价值是远远小于其商业价值的。”30. Doe v. TCI Cablevision, 110 S.W.3d 363, 374, 2003 Mo. LEXIS 119, 31 Media L. Rep. 2025, 67 U.S.P.Q.2D (BNA) 1604 (Mo. 2003).

虽然“主导性目的”标准曾在美国的司法实践中出现，但是很少被美国法院所使用，其原因在于该标准的主观性太强，可操作性太弱，究竟何种程度才达到“主导性目的”的商业性，完全没有一个明确的界限，这种不确定的权利边界对表达自由的基本权利产生激冷效应（chilling effect）的影响。在Hart v. Electronic Arts, Inc.案中，联邦第三巡回上诉法院就拒绝了“主导性目的”标准对于电子游戏问题的适用，法院指出：“我们拒绝上诉人对‘主导性目的’标准适用的请求。根据我们的解读，‘主导性目的’标准从积极方面来说是具有主观性，消极方面来说就是具有臆断性，无论从哪个方面都会使法官同时扮演公平的法学家和有见识的艺术鉴赏家的角色。这两个角色是不能共存的。”31. Hart v. Electronic Arts, Inc., 717 F. 3d 141,154( 3d Cir. 2013).上诉人Hart 希望法院适用“主导性目的”标准而排除EA 公司获得第一修正案的保护，他建议法院，这个标准应该是去审视通过利用具有商业性价值的形象对于《NCAA 橄榄球》的第一修正案下的表达性增加了什么价值，因为这款游戏即使没有使用Hart 先生的形象也具有完全相同程度的第一修正案下的表达性。然而法院以归谬法的法律解释方法否定了Hart 存有问题的观点：“采取上诉人主张的分析将会等同于承认，法院适合于分析作品中的特定元素来判断其多少有助于整个作品的表达性。而且，一个必然和隐含的结果是，上诉人的方法将会导致潜在的表达性言论严重失去第一修正案的保护。”32. Hart v. Electronic Arts, Inc., 717 F. 3d 141,154 ( 3d Cir. 2013).

（二）Rogers 标准

Rogers 标准来源于1989 年联邦第二巡回上诉法院判决的Rogers v. Grimaldi 案33. Rogers v. Grimaldi, 875 F.2d 994 (2d Cir.1989).，在该案中，原告Ginger Rogers 是美国著名的舞蹈表演家，被告制作和发行了名为《Ginger 和Fred》的电影，该电影是以Ginger Rogers 和他的舞伴Fred Astair 为原型，电影中的主角是以模仿这两位表演家而进行拍摄的。原告根据兰哈姆法第43 条（a）的规定对被告的行为提起诉讼。在Rogers 案中，法院提出了Rogers 标准：“我们相信，大体上该法案只有当防止消费者混淆的公众利益超过自由表达的公众利益时候可以被适用于艺术性作品。对于涉嫌在名称上使用名人名字而引起误导的问题上，除非该名称与该作品没有任何艺术上关联，或者在有艺术关联的情况下，该名称会明显误导作品的内容或者来源，否则不会违反该法案。”34. Rogers v. Grimaldi, 875 F.2d 994, 999 (2d Cir.1989).法院在适用Rogers 标准后驳回了原告的诉讼请求，因为电影名称《Ginger 和Fred》和电影内容存在明显的关联，而且该电影名称也不是引人误解广告宣传35. Rogers v. Grimaldi, 875 F.2d 994, 1004 (2d Cir.1989).。可以看出，Rogers 标准存在两个必然要件，即：1、不存在内容上的关联；2、会导致公众对作品来源或内容的混淆。只有同时符合这两个条件的时候，使用他人形象的行为才构成对兰哈姆法第43 条（a）规定的违反。

根据Rogers 标准，电子游戏的问题中似乎很难存在对形象权在兰哈姆法下的侵害。首先，电子游戏中使用他人形象的行为很难符合Rogers 标准中的第一个要件，电子游戏中的形象与真人的实际形象通常都会存在内容上的关联。电子游戏通常为了自己的主题而使用他人的形象，并非无缘无故地将与电子游戏主题无关的人设置为其中的角色。在体育竞技类电子游戏中使用真实世界的体育名人，歌唱跳舞类电子游戏使用真实世界中的艺术名人，这些形象的使用与电子游戏的内容总是相关的。在Brown v. Elec. Arts, Inc.案中，法院指出：“鉴于该游戏的现实性是EA 公司所追求的效果，而且使用包括Brown 在内的运动员形象是为了真实地再现游戏中的队员，Brown 的形象很明显与EA 公司的作品存在足够的艺术关联性。”36. Brown v. Elec. Arts, Inc., 724 F.3d 1235, 1243 (9th Cir. 2013).

其次，电子游戏中使用他人形象的行为通常也不会符合Rogers 标准中的第二个要件，公众不会对于电子游戏的来源或内容进行混淆。在Brown v. Elec.Arts, Inc.案中，法院将该要件进一步解读为电子游戏的玩家是否会明显地误以为该款电子游戏产品受到形象权人的支持。对于这一问题，Brown 所表达的四点主张都被法院否定37. Brown v. Elec. Arts, Inc., 724 F.3d 1235, 1245-47 (9th Cir. 2013).。第一，Brown 指出，根据消费者调查显示，大部分的公众认为，如果没有权利人的许可，商业标识是不会放入商品中的。法院认为：“这样的消费者调查不能产生任何改变。这个标准是要求对消费者产生明显的误导。相关的证据必须指向使用行为的性质，而非使用的效果。即使Brown 能够提供调查报告，证明《疯狂NFL》的消费者认为Brown 支持这款游戏，这也不一定构成明显对消费者的误导。”第二，Brown 指出，电子游戏中的特定文字内容可以证明EA公司试图明显地误导消费者，所指的文字内容包括对该款电子游戏的描述：“五十位NFL 的最佳运动员和每一支全疯狂球队。”但法院认为，这种文字描述并不会让消费者误认为五十位NFL 运动员支持这款游戏，这只是对于该游戏使用这些人形象的事实陈述。第三，Brown 指出，在特定游戏版本中对于Brown 形象进行改变（比如，Brown 在现实比赛中的球衣号码是32，而在电子游戏中的化身是37 号）可以符合Rogers 标准的第二个要件。法院指出，EA 公司所做的这种变化恰恰让消费者更加难以误认Brown 对于该款游戏的参与。第四，Brown 指出，EA 公司高管作出的一些评论符合Rogers 标准的第二个要件。他声称，EA 公司高管在USC 法学院的一个会议中提到，EA 公司可以使用NFL 选手的形象是因为他们已经获得了NFL 及其所有运动员的书面许可。法院认为，这些言论的对象只是小部分的观众，并不是消费者。如果类似的言论出现在《疯狂NFL》游戏包装的背面的话，那么这才可能达到“明显误导”的要求。

（三）“转化性”标准

“转化性”标准来源自2001 年加州最高法院判决的Comedy III Prods., Inc. v. Gary Saderup, Inc. 案38. Comedy III Productions, Inc. v. Gary Saderup, Inc., 25 Cal.4th 387, 391, 106 Cal.Rptr.2d 126, 21 P.3d 797(Cal. 2001).，在该案中，被告生产和销售带有戏剧《三个臭皮匠》（Three Stooges）素描的T 恤衫和平面印刷品。加州最高法院在面对形象权限制的问题上借鉴了版权法中关于合理使用规则中的第一个要素“使用的目的和性质”，引用了美国最高法院在Campbell v. Acuff–Rose Music,Inc.案中对这一要素的解读：“新的作品是否仅仅代替了原作品的对象，或者为了不同的目的或性质而增加了新的东西，改变和增加了新的表达、含义或信息。换句话说，就是判断新的作品的转化性程度。”39. Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 579, 114 S.Ct. 1164, 127 L.Ed.2d 500 (1994).法院在形象权的语义下进一步解释：“要达到实质性的‘转化性’因素，不仅要具有第一修正案保护的价值，而且至少不会影响形象权所保护的经济利益。比如，对于名人形象的滑稽模仿或其他变化，从其追星族的角度，不是对其传统使用的替代，因此通常不会对形象权的市场产生威胁。”40. Comedy III Productions, Inc. v. Gary Saderup, Inc., 25 Cal. 4th 387, 405 (Cal. 2001).

McCarthy 教授根据Comedy III 案的判决意见，总结了判断“转化性”标准的五个要点：第一，如果名人的形象是该独创性的作品所需要合成的原始取材，那么这比对名人形象纯粹的描述或模仿更具有“转化性”；第二，如果该作品主要是被告自己的表达，只要这种表达存在与名人形象不同的东西，那么就更具转化性。这一因素需要考虑潜在买家的主要目的是否是为了获得名人形象的复制件。第三、为了避免仅仅从艺术的性质上作出判断，法院考虑“量”要多于“质”，并且考虑该作品中占主导的是创造性成分还是模仿性成分。第四，如果该作品的市场化程度和经济价值主要来源于该名人的名气，那么它就不具有“转化性”。第五，当该艺术家的技巧和才能是明显利用名人的形象而达到商业化利用的目的时，该物品是不具有“转化性”的41. J. Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy 8:72 (2d ed. 2005).。这五个要点也被联邦第九巡回上诉法院在Keller v. Elec.Arts Inc.案中接受42. Keller v. Elec. Arts Inc. (In re NCAA Student-Athlete Name & Likeness Licensing Litig.), 724 F.3d 1268 (9th Cir. Cal. July 31, 2013).。

虽然，形象权下的“转化性”标准产生的时间并不早，但很快就成了司法实践中法院判断形象权界限的主流标准。2003 年，加州最高法院在Winter v. DC Comics 案43. Winter v. DC Comics, 30 Cal.4th 881, 134 Cal.Rptr.2d 634, 69 P.3d 473 (2003).中再一次适用了“转化性”标准。在该案中，原告是两位音乐人Johnny Winter 和Edgar Winter，他们都具有白发和白化病的特征，被告DC 漫画公司制作出了两个动画形象，它们都是半人半虫的邪恶生物，且都具有白发和白化病的特征，名为Johnny Autumn和Edgar Autumn。法院对此适用“转化性”标准时指出：“ 尽 管Johnny Autumn 和Edgar Autumn 的 虚 拟形象稍微微妙地使人想起Johnny Winter 和Edgar Winter，但漫画书并没有完全地描绘原告。然而，原告形象仅仅是漫画书所需要合成的部分原始取材。就Autumn 兄弟的漫画形象与原告的相似程度而言，这种歪曲的目的是了讽刺和滑稽模仿原告。而且，Autumn兄弟仅仅在大背景的故事下是半人半虫的卡通形象，这本身是相当具有表达性的。想要购买原告作品的追星族不会满意Autumn 兄弟的漫画，因此也不会认为这能代替传统形象的描绘。”44. Winter v. DC Comics, 30 Cal.4th 881, 134 Cal.Rptr.2d 634, 69 P.3d 473, 479 (2003).据此，加州最高法院认为被告的漫画具有“转化性”，否定了原告的形象权诉因。同时，美国的联邦法院也很快开始接受“转化性”标准，在2003 年 的ETW Corp. v. Jireh Publishing, Inc.案45. ETW Corp. v. JirehPubl'g, Inc., 332 F.3d 915 (6th Cir. Ohio 2003).，联邦第六巡回上诉法院也同样使用了“转化性”标准来判断形象权的界限。

在电子游戏的问题上，美国法院对于狭义形象权的界限都适用了“转化性”标准。如果电子游戏中化身形象与他人的真实形象之间的差异没有达到“转化性”的要求，那么这款电子游戏就构成对狭义形象权的侵犯。首先，化身形象与真实形象之间的区别程度是法院适用“转化性”标准主要考虑的对象。在No Doubt v.Activision Publishing, Inc.案中，加州上诉法院认定被告行为不具有“转化性”的主要理由就是：“Activision公司故意地使用全面复制的形象，使玩家可以选择将自己‘成为’No Doubt 乐队的摇滚明星。这款电子游戏没有从任何方面让玩家改变No Doubt 乐队的化身，它们总是保持固定不变的音乐名人形象，这完全不同于Winter 案和Kirby 案所指的‘富有想象和创造性的角色’。”46. No Doubt v. Activision Publishing, Inc., 192 Cal.App.4th 1018, 122 Cal.Rptr.3d 397, 409-10 (Ct.App.2011).不过，需要指出的是，即使电子游戏允许玩家改变化身的某些特征，这也并不必然导致其具有“转化性”。在Hart v. Electronic Arts, Inc.案中，《NCAA橄榄球》允许玩家改变球员的某些身份信息（比如，基本状态信息，游戏参数或制服配饰）。对此，联邦第三巡回上诉法院指出：“由于该电子游戏的吸引力在于玩家可以扮演自己喜欢的运动员和球队，所以这种可以修改化身的因素并不重要。对于化身形象的表面修改仍然视为对于原形象的替代或代用。”47. Hart v. Electronic Arts, Inc., 717 F. 3d 141, 168( 3d Cir. 2013).另外，值得注意的一点是，电子游戏中的化身与原形象的不同之处并不一定是对于原形象的讽刺或滑稽模仿，虽然在Winter案是属于这种情况，但在Kirby v. Sega of America,Inc.案中，原告提出，该电子游戏的化身不存在滑稽模仿，因而没有达到“转化性”要求，但加州上诉法院没有接受原告的这一观点48. Kirby v. Sega of America, Inc., 144 Cal.App.4th 47 , 60(2006).。

在电子游戏问题上，美国法院对于狭义形象权的界限都适用了“转化性”标准，化身形象与真实形象之间的差异没有达到该标准的要求则构成侵权。

其次，美国法院在判断电子游戏的“转化性”时还要对“场景”（context）上是否存在不同进行考量。在Hart v. Electronic Arts, Inc. 案的判决意见中，联邦第三巡回上诉法院在将“转化性”标准适用于《NCAA橄榄球》时，一开始就作出了关于“场景”的分析：“数字化的Ryan Hart 与真实的Ryan Hart 在罗格斯大学球队做的事情相同，进行大学橄榄球比赛，而且在电子游戏中虚拟的大学橄榄球体育场内都是与真实大学橄榄球比赛一样的装饰物。这是不具有‘转化性’的，电子游戏各种数字化的场景和声音没有实质性地改变或转化上诉人的身份信息。”49. Hart v. Electronic Arts, Inc., 717 F. 3d 141, 166( 3d Cir. 2013).在Kirby v. Sega of America, Inc.案的判决意见中，加州上诉法院也将“场景”作为了适用“转化性”标准的考量因素：“电子游戏中的背景是将Ulala 作为一名25 世纪下宇宙时代的记者，这不同于Kirby 的公众形象。”50. Kirby v. Sega of America, Inc., 144 Cal.App.4th 47, 59 (2006).不过，“场景”因素也并非在“转化性”标准中起决定性因素。在No Doubt v. Activision Publishing, Inc.案中，Activision 公司强调，《乐队英雄》中No Doubt 乐队的化身是在独特和具有创造性成分的环境中，包括外太空，而且所表演的歌曲也是No Doubt 明确在现实生活不愿表演的歌曲，因此他们使用No Doubt 乐队形象的行为是具有“转化性”的。但加州上诉法院并未采纳Activision 公司在“场景”因素上占优势的说法51. No Doubt v. Activision Publishing, Inc., 192 Cal.App.4th 1018, 122 Cal.Rptr.3d 397, 410(Ct.App.2011).。

最后，经济价值是美国法院将“转化性”标准适用于电子游戏问题的一个因素。在No Doubt v.Activision Publishing, Inc.案的判决意见书中，加州上诉法院指出：“利用No Doubt 乐队的名气来宣传《乐队英雄》所存在的商业利益，激励了Activision 公司使用该乐队表演音乐的形象，因为这能吸引该乐队的大量追星族为了能像其偶像一样表演而来购买这款游戏。因此，对于No Doubt 乐队形象的描述，电子游戏的画面和其他背景内容都是次要的，电子游戏的表达性要素是明显性依附于一个更主要的目的，即通过制作他们常规的形象来商业上利用他们的名气。”52. No Doubt v. Activision Publishing, Inc., 192 Cal.App.4th 1018, 122 Cal.Rptr.3d 397, 411(Ct.App.2011).

四、禁止仿冒原理下的形象权很难适用于电子游戏问题

美国的司法实践表明，只有自然权利原理或激励原理下的狭义形象权才能控制在电子游戏中使用他人形象作为游戏角色的行为，而禁止仿冒原理下的形象权很难作为权利人禁止电子游戏问题的法律依据。

通过前文所述的电子游戏案件可以看出，权利人在电子游戏案件中胜诉的案件所依据的形象权原理无一例外的是来自于自然权利原理或激励原理。在五个判例中，除了Brown v. Elec. Arts, Inc. 案，其他四个案件的原告都使用了狭义形象权作为诉因。如在Hart v.Electronic Arts, Inc.案中，联邦第三巡回上诉法院阐述了新泽西州通过判例法对形象权的承认，并对该形象权的原理作出解释，其指出：“形象权的目的就是为了保护个人通过劳动和努力，在其身份信息中所获得和享有的财产利益。另外，与其它知识产权的保护一样，形象权的建立是为了鼓励这种财产利益的更远发展。”53. Hart v. Electronic Arts, Inc., 717 F. 3d 141, 151( 3d Cir. 2013).

只有基于狭义形象权的原理，才能适用“转化性”标准来判断电子游戏的侵权问题。而Rogers 标准只能适用于禁止仿冒原理下的形象权，并不能适用于狭义形象权。可是，形象权的原理在美国曾经并不是非常明确，甚至有人认为：“兰哈姆法下的禁止仿冒的诉因就是联邦法下的形象权。”54. Bruce P. Keller, The Right of Publicity: Past, Present, and Future, 1207 PLI CORP. LAW & PRAC. HANDBOOK 159, 170 (2000).但美国法院却没有对形象权的原理进行混淆。在Hart v. Electronic Arts, Inc. 案中，联邦第三巡回上诉法院就明确排斥了Rogers 标准对狭义形象权的适用，其指出：“我们不同意Rogers 标准，因为形象权并不牵连潜在的消费者混淆，其潜在地超越了兰哈姆法所提供的保护。实际上，将形象权和商标保护作类比是存在缺陷的，形象权所保护的利益范围更为宽广。因此，采取这种类似于传统商标原理的标准是不明智的。反而，我们需要更为广泛而又稍微区别的标准来平衡这种存有争议的利益，‘转化性’标准则提供了这种合适的解决途径。”55. Hart v. Electronic Arts, Inc., 717 F. 3d 141, 158( 3d Cir. 2013).而根据禁止仿冒原理下的形象权所对应的Rogers 标准，电子游戏问题很难产生对形象权的侵犯。其主要原因还是在于Rogers 标准的第一个要件，即只有当所使用到的形象与游戏内容不存在内容上的关联，才可能构成侵权。电子游戏中使用到的人物角色本身就是电子游戏元素的一部分，人物形象的一些特征都是为了游戏内容而服务的。电子游戏中以他人形象作为游戏角色的植入内容式使用方式已经决定了其无法满足Rogers 标准的相关性要件。除非通过其他方式使用名人形象，如在宣传语中标出：“这款游戏受到某某名人的喜爱，得到某某名人的肯定。”只有这种形式的使用才可能使名人形象与电子游戏在内容上脱离联系，而符合Rogers 标准的相关性要件。

可能有人会产生疑问，既然是禁止仿冒原理下的侵权行为，判断标准通常就只是导致公众混淆可能性的要件，为何还需要这一相关性要件呢？实际上，这与商标侵权也是对应的，在商标侵权中也存在描述性的合理使用，即对于商品相关性质、特征进行描述性使用，其目的是为了防止商标权人垄断或独占描述性单词或术语。对于电子游戏来说，在游戏角色中使用他人形象也是对电子游戏这种商品的描述，如果不存在这一要件，就会使形象权人拥有过大的垄断地位，而侵占公共利益了。需要指出的是，这一要件也存在脱离于混淆可能性要件的独立意义，在描述性合理使用的情况下也是允许稍许程度的消费者混淆的，或者说，描述性合理使用下的混淆可能性门槛相对较高，否则描述性合理使用就完全丧失了其作为商标侵权中积极抗辩的独立地位。也就是说，即使电子游戏的消费者仅仅因为电子游戏中将他人形象作为角色的使用方式而对游戏的支持者产生一定的混淆，那么也不能据此认定该电子游戏构成禁止仿冒原理下形象权的侵犯。实际上，法律作为上层建筑对于人们的社会生活也是存在反作用的，当电子游戏中将他人形象作为游戏角色的使用方式，不会因为其可能导致消费者混淆而带来违法的法律责任，人们才会逐渐习惯，这种使用方式并不表明名人对于电子游戏的支持或代言，消费者的混淆也就自然会减退。

我国对于形象权保护的法律依据更倾向于将人格权商事化而保护人格标识的财产利益，但不排除将来出现狭义形象权的可能。

五、对我国的启示

禁止仿冒原理作为形象权的正当性基础不存在问题，但脱离于消费者混淆的狭义形象权是否得到认同却存在很大的争议，即便是对于已经承认狭义形象权的美国，也存在很多的学者对其进行质疑。狭义形象权是否具有合理的正当性基础，是否能满足社会利益的最大化，似乎并没有完全说服人心的依据。

许多其他国家也仅以禁止仿冒原则对于形象权进行保护，并不存在狭义的形象权，比较典型的国家如英国和澳大利亚。在英国的Irvine v. Talksport Ltd 案56. Irvine v. Talksport Ltd., [2002] 1 W.L.R. 2355 (Ch.D.).中，原告Eddie Irvine 是著名的方程式赛车手，被告Talksport 广播台在其宣传手册中使用了原告的形象。Hugh Laddie 法官支持了原告的主张，认定被告行为构成仿冒行为，其理由是两点：其一，在侵权行为发生的时候原告已经具有足够的商誉或名誉；其二，被告的行为使市场上大部分人接受了错误的信息，即其商品受到原告的推荐、支持或认可57. Irvine v. Talksport Ltd., [2002] 1 W.L.R. 2355 (Ch.D.)at 2369-70.。在澳大利亚的Henderson v Radio Corp Pty Ltd 案58. Henderson v Radio Corp Pty Ltd, (1960) 60 SR(NSW) 576, [1969] RPC 218.中，原 告 是 一群芭蕾舞演员，被告将原告的照片使用在留声机唱片的封面上。新南威尔士州高等法院支持了原告的诉讼请求，认定被告行为构成仿冒行为，其理由是，这种使用暗示了原告推荐或赞同被告的商品，或者与被告的商品存在某种关联。

对于电子游戏的形象权问题，我国并不能一味地模仿美国的司法实践，而应谨慎对待形象权的正当性基础，原则上将其控制在禁止仿冒原理之下，因此，在我国，电子游戏在涉及使用他人形象作为虚拟角色时应不倾向于被认定侵犯形象权。我国的《反不正当竞争法》第五条第三项的规定59.《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定：经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。属于禁止仿冒原理下形象权的范畴，但其调整对象只包括了自然人的姓名，没有涉及其它种类的身份信息，如肖像、声音和签名等60. 司法实践中，我国法院可以适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条对其它种类身份信息进行保护。。我国对于形象权保护的法律依据更倾向于大陆法系的做法，即通过人格权商事化而保护人格标识的财产利益，在我国司法实践中更多适用《民法通则》中姓名权和肖像权的规定61.《中华人民共和国民法通则》第九十九条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”。虽然人格权与禁止仿冒原理出于不同的理论根基，但在法律适用上应适时增加导致消费者混淆的前提。如《德国民法典》第12 条对自然人的姓名权保护规定中并没有提到消费者的混淆62. 德国民法典12 条规定：“有权使用某一姓名的人，因另一方争夺该姓名的使用权，或者因无权使用同一姓名的人使用此姓名，以致其利益受到损害的，可以要求消除此侵害。如果有继续受到侵害之虞时，权利人可以提起停止侵害之诉。”，但在德国司法实践中，当姓名权的财产利益受到侵害时，德国法院是将混淆可能性作为侵权要件的63. OberlandesgerichteMünchenGewerblicherRechtsschutz und Urheberrecht [OLG München GRUR] 1960, 394 ‘Romy.’.。

但需要注意的是，法律是随着社会发展而不断变化的，权利也可能会处于扩张的趋势，并不排除以后市场经济的发展而在我国出现狭义形象权。正如商标权的发展，以混淆可能性作为核心的同时，也发展出商标淡化的理论，形象权可能也会存在类似的情形而脱离于混淆可能性。但是，基于新理论而产生的权利应谨慎适用，正如商标淡化的构成需要足够的驰名程度作为前提，狭义形象权的适用也该相应采取较高门槛，从而防止给予私人过多的垄断而侵占公共利益。