标准必要专利持有人的市场地位认定*

韩伟 尹锋林 / 中国科学院大学

一、引言

反垄断法对于保护公平竞争、维护市场秩序、保持经济活力、促进市场经济健康发展，具有重大意义，故反垄断法又有“经济宪法”之称。“徒法不足以自行”。为了营造公平有序的市场竞争环境，自2008 年《反垄断法》实施以来，我国反垄断执法部门对非法限制竞争行为展开了积极执法。特别是近年负责价格反垄断执法的国家发改委加大执法力度，电信联通案、液晶面板案、茅台五粮液案、奶粉案以及IDC 公司案等一批重大案件更是引起了国内外的广泛关注。

国家发改委近期对高通公司也发起了反垄断调查。高通公司（Qualcomm）是一家美国无线通信和移动芯片技术研发公司，成立于1985 年，在无线通讯技术领域具有重要影响，以在CDMA 技术领域的开创性和领先地位而闻名，而CDMA 技术已成为世界上发展最快的无线技术之一。高通公司十分重视研究和开发，2013 年便投入50 亿美金用于研发（占总收入20%以上）1. 参见http://ycharts.com/companies/QCOM/r_and_d_expense.。高通公司凭借其全球领先的技术优势，在世界各国进行了广泛的专利布局。目前，高通公司仅在我国就已经申请发明专利超过9000 件。专利许可收费是高通公司的重要收入来源。截止目前，高通公司已向全球超过350 家移动终端制造商提供专利技术授权，其中包括超过110 家中国公司，几乎涵盖了世界上所有移动通信设备和消费电子设备品牌。

据媒体报道，国家发改委对高通公司展开的反垄断调查源自举报，反映的问题主要是高通公司涉嫌滥用其在无线通讯标准必要专利市场和手机芯片市场上的支配地位，实施价格垄断行为。该案说明我国反垄断执法部门对市场主体利用知识产权优势实施限制竞争行为日益警觉与关注，这一案件尤其应引起那些知识产权高度密集行业的市场主体的重视。美欧等反垄断司法辖区的经验来看，当一些企业的知识产权被纳入特定标准后，往往容易成为反垄断争议的焦点。这种现象很大程度上关联于一种理论假设，即企业拥有的知识产权（特别是专利权）纳入标准后，知识产权持有人往往获得强力市场地位，甚至是市场支配地位。相应地，这类企业有能力与动机滥用其市场地位，排除或限制市场竞争。

企业的知识产权纳入标准对企业的市场地位会带来何种影响？纳入标准的知识产权与市场支配地位之间的关联度到底有多高？实际上这些问题在国内外理论与实务界并没有被充分地探讨，相关实证研究也不多见。本文以标准必要专利为视角，尝试对标准必要专利持有人的市场地位认定过程中需要考虑的若干因素进行粗浅梳理，期望能起到抛砖引玉的作用。除特别说明外，本文所指的标准是由特定自愿性标准化组织制定的，一系列标准文本构成的技术规范体系。

二、标准必要专利的界定

要认定标准必要专利持有人的市场地位，我们首先需要对标准必要专利有个清晰的认识。界定标准必要专利的关键在于对“必要性”的理解。评估专利对标准的“必要性”，主要是以技术标准的规范文本为基准，确认该标准特定部分所定义的技术方案，是否落入专利一项或多项权利要求保护范围的过程。一般而言，过宽理解“必要性”容易导致对专利权人必要专利数量的高估，进而影响对其市场地位的认定，反之亦然。标准规范的特点决定了在标准“必要性”的评判过程中，除少数能够通过规范文本直接确定技术方案进而检索到对应专利的情形外，大多数时候还需要考虑“技术因素”以外的其他因素，包括现有技术条件下的实施成本等所谓“商业因素”。

（一）一般定义

不同领域的标准化活动，受其技术特点和产业状况的限制，往往演化出差异化的制度安排。在通信领域，国际标准化组织的章程或知识产权政策通常都涉及必要专利或必要知识产权，但并不存在统一的必要专利定义。国家标准委、国家知识产权局《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》第3. ETSI IPR Policies, http://www.etsi.org/images/files/IPR/etsi-ipr-policy.pdf.条规定：“国家标准中涉及的专利应当是必要专利，即实施该项标准必不可少的专利”。《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC 共同专利政策实施指南》规定，必要专利是实施特定标准草案所必需的专利2. Guidelines for Implementation of the Common Patent Policy for ITU-T/ITU-R/ISO/IEC, http://www.itu.int/dms_pub/itu-t/oth/04/04/T04040000010003PDFE.pdf.。当标准草案需要获得全部或部分实施某项专利的授权时，该专利即为必要专利。欧洲电信标准协会（ETSI）对必要性的定义是：基于技术上（而非商业上）的原因，考虑到标准制定之时的通常技术惯例和现有技术水平，在制造、销售、出租或以其他方式处置、维修、使用或运营符合特定标准的设备或方法时，不可能不侵犯该项知识产权3. ETSI IPR Policies, http://www.etsi.org/images/files/IPR/etsi-ipr-policy.pdf.。在美国国家标准协会（ANSI）的建议性专利政策实施指南中，则将“必要专利权利要求”定义为“符合该标准所必需使用的权利要求”4. Guidelines for Implementation of theANSI Patent Policy, http://publicaa.ansi.org/sites/apdl/Documents/Standards%20Activities/American%20 National%20Standards/Procedures,%20Guides,%20and%20Forms/ANSI%20Patent%20Policy%20Guidelines%202012%20final.pdf.。

实践中，绝大部分标准化组织不负责对标准所涉及专利或专利权利要求的必要性作出判断。如ITU/ISO/IEC 明确宣称其不参与专利必要性的评估，且该项工作应按照惯例由相关当事人（既许可和被许可方）完成5. Guidelines for Implementation of the Common Patent Policy for ITU-T/ITU-R/ISO/IEC, http://www.itu.int/dms_pub/itu-t/oth/04/04/T04040000010003PDFE.pdf.。在标准专利许可市场中，大部分情形下必要专利的评估都是由许可双方当事人自行完成的。

（二）评估必要性的困难

“必要性”是个很难把握的概念，而必要专利的认定则是一项高度复杂、成本高昂且存在巨大不确定性的工作。评估“必要性”非常困难的原因主要体现在以下几方面：

首先，技术标准规范文本与专利权利要求文本之间不存在直观的语义对应关系，对于二者的相关性，必须结合相关领域的现有技术水平甚至产品信息进行综合判断。以自愿性产品标准为例，标准化的目的在于通过标准化过程中各参与方的协商一致，实现生产过程规范化和一致性，乃至产品的互联互通。因此，好的标准技术规范往往不包括对技术实现方式的具体描述，而是抽象性地规定产品特定技术方面应实现的特征、功能，甚至只规定性能参数。专利权利要求是对技术方案所涉技术元素及其相互关系的直接描述，而该技术方案究竟实现何种技术效果，需要结合专利说明书甚至其他（标准化完成时的）现有技术资料才能作出判断。标准文本中通常不包括专利权利要求所描述的技术特征，即使包括有时也是使用不同的术语。

其次，技术标准体系纷繁复杂，比如定义一套通信方案的技术规范，往往由数十份不同层级、模块的文献构成6. 以ETSI 制定的GSM 标准为例，它实际是一个包含大量标准文本的体系，参见http://www.etsi.org/technologies-clusters/technologies/mobile/gsm.。确定相关技术规范和排除可能相关的技术规范，即便对本领域的技术人员和专利律师来说，也是很大的挑战。在技术发展日新月异的今天，专利文献更是浩如烟海，以ICT 领域为例，各专利申请大国每年都要接受数以万计的新专利申请。

最后，由于技术演进，专利技术之间往往存在复杂的从属关系，即便确认某个专利为标准必要专利，很多情形下也难以排除是否存在其它必要专利。而技术标准尤其是成功商业化的技术标准，本身也有演进变化的过程，以著名的2G 移动通信标准GSM 为例，从近20 年前开始大规模商业化至今，GSM 标准的制定组织ETSI 仍在对该标准进行修订，前后经历十余个版本7. 参见GSM 标准文献网站http://www.3gpp.org/DynaReport/45001.htm.。相应地，电信运营商和终端生产商也需要不断更新所使用的相关技术。同样是GSM 手机/系统设备，实际实施的标准和专利可能大相径庭。

高通公司向全球超过350 家移动终端制造商提供专利技术授权，其中包括超过110 家中国公司，几乎涵盖了世界上所有移动通信设备和消费电子设备品牌。

三、标准必要专利持有人面临的主要竞争约束

市场支配地位主要体现为企业在很大范围内可以独立于竞争对手、客户以及最终消费者实施商业行为。考察相关企业面临的竞争压力，对于评估其市场地位至关重要。就持有标准必要专利的企业而言，要判断所持有的标准必要专利对其市场地位的影响有多大，首先需要考察标准本身的市场影响力。实际上，市场化标准体制下，商业化成功的标准只是很小一部分。对那些在市场中失败的标准而言，纳入其中的标准必要专利便没有多少商业价值。其次，还应关注标准化组织制定的标准是否面临来自市场中的事实标准的竞争压力。此外，近年一个显见的趋势是，对标准必要专利的FRAND 约束正在加强，这体现在美国、欧盟的一系列案例8. 参见Microsoft Corp. v. Motorola, Inc. (W.D. Wash. Apr. 25, 2013)、Apple Inc. v. Samsung Elecs. Co., (N.D. Cal. Oct. 18, 2011)等。，以及标准化组织知识产权政策的明晰化运动等方面9. ITU、ETSI 国际标准化组织等都在讨论是否进一步明确知识产权政策，加强对标准相关专利权人的约束，降低标准实施过程中的风险和纠纷数量。参见http://www.itu.int/en/ITU-T/Workshops-and-Seminars/Pages/default.aspx.。

限于篇幅，上述几方面的竞争约束本文不展开讨论。下文将就标准必要专利持有人面临的与标准最为相关的几类竞争约束进行分析，这几类约束力量很大程度上影响着对标准必要专利持有人市场地位的认定。

（一）标准体系内的竞争约束

标准体系内的竞争约束，主要指同一标准内的必要专利之间相互存在的约束关系。由于同一标准内的各个必要专利之间存在技术和法律上的互补关系，这些专利彼此之间存在约束力。实践中，权利人往往将其与特定标准有关的所有必要知识产权整体打包许可，而一般不会将某项标准必要专利单独进行许可。自愿性标准化过程的开放性和企业的广泛参与，决定了一项标准中彼此间存在互补关系的必要专利通常分别由多个权利人拥有。因此，对于希望生产标准产品的市场主体来说，要实施特定标准，就必须获得所有相关权利人的必要专利许可，但是其能够承受的整体价格水平是有限的。这种情况下，当各个权利人设定其专利许可费费率时，就必须考虑其他必要专利持有人的定价情况，否则一旦实施该技术标准的总专利许可费太高而影响标准的普及，专利权人自身的利益将遭受严重损失。因此，每个标准必要专利权人都面临同一标准其他必要专利权人的竞争约束，这直接影响着专利权人的市场地位。

（二）标准体系间的竞争约束

标准体系间的竞争约束是指某些市场中存在数个相互竞争的标准体系，这种标准体系间的竞争，直接影响着各个标准体系中的标准必要专利持有人的市场地位。标准之间会有竞争，这种竞争至少可以体现在上游许可水平的竞争以及与不同标准兼容的替代性最终产品之间在下游的竞争。不论是源自上游或下游水平的竞争性约束，都将影响标准必要专利持有人在技术许可市场上的地位。如果标准必要专利的被许可人能够转向其他的替代性技术，且成本可行，则不论这种替代性技术是否被授予知识产权，标准必要专利持有人都无法有效实施垄断性力量。类似地，如果最终消费者能够轻易地转向那些不使用被许可技术的替代产品，这类最终产品之间的竞争将代表一种对于标准必要专利权人而言非常明显的竞争约束。

我们应通过国家发改委对高通公司反垄断调查一案，反思技术标准的本真意义以及专利在技术标准中的应有作用。

同一世代的若干种技术标准之间存在竞争。在一些行业，往往同时存在实施多种同类型不同标准的产品相互竞争。以移动通信市场为例，市场中同时存在符合2G、3G 和4G 等三世代、多种技术标准的产品。在特定市场中，2G 标准可能包含GSM、EDGE或CDMA1x，3G 标 准 可 能 包 含TD-SCDMA、WCDMA 或CDMA2000 等。这些技术标准对应的通信网络，往往由不同的运营商经营。从消费者的角度看，选择手机和移动通信服务时，除了价格外，通常还需要考虑功能与性能，而不同运营商的通信网络在网速、通话和通信质量、网络覆盖范围等方面可能有不小的差异。以美国移动电话市场为例，对数字网络通信不敏感的消费者，可以选择成熟、便宜的2G 手机，此时他可以选择该标准由Sprint 和Verizon 提供的CDMA 网络，也可以选择由AT&T Wireless 和T-Mobile 运营的GSM/EDGE 网络。就我国手机市场而言，几乎每个品牌的各款重要机型，都有针对不同运营商的版本。比如最新的小米手机“小米3”，分别有移动3G 版、联通3G 版、电信3G 版。这3 个版本的产品，实际就是分别实施了三个运营商所运营的不同3G 移动通信标准：TD-SCDMA（ 移 动）、WCDMA（ 联 通） 以 及CDMA2000（电信）。在我国华为公司近期的手机广告中经常可以看到的“Cat-4”或“Cat-6”等术语，实际上指的是同一个4G 标准终端部分的不同版本。可以说，消费者在中美两国对移动通信服务和手机的选择过程，实质是体现了同一世代的若干种技术标准之间的竞争。

不同世代的技术标准之间也存在竞争。高性能、高成本的新技术取代成熟、廉价的传统技术，通常是渐进式的动态过程。在4G 网络刚刚开始运营今天，受网络覆盖范围的限制，最新的4G 手机实际是无法像2G/3G 手机一样实现全国通信。同理，绝大部分国产智能手机都同时具备2G/3G 功能，但仅具备2G 功能的功能机仍有很高的销量。这是因为2G 网络运营时间久，运营商投入和经验积累多，因此网络覆盖范围更广。再如，绝大部分国产品牌（如华为）的最新手机型号，都会区分“4G 版”或“3G”版，其价格、硬件配置和推出市场的时间各不相同。上述生产商选择要实施的技术标准的过程，便充分体现了技术标准代际间的竞争。

（三）标准演化动态竞争约束

标准必要专利持有人的市场力量也会受到标准不断演化的动态性质约束。标准组织成员之间的竞争不仅发生在标准实施前，也发展在标准实施后，即大家为了将各自的技术纳入新的标准而竞争。而标准的动态与演化性质，也使得标准化组织成员有机会去惩罚那些实施滥用行为的成员。比如，如果某个专利权人存在滥用标准专利的行为，标准化组织成员可能会选择在标准的演化过程中，排斥那些实施滥用行为的企业继续参与标准化过程。此外，标准化组织成员也可能会选择，不接受有滥用前科或倾向的企业的技术贡献，或者迫使不当行为人接受公开、透明的行为准则约束。

四、结语

国家发改委对高通公司的反垄断调查，应引发我国企业从知识产权战略的角度进一步思考技术标准与知识产权之间的微妙关系。我国过去发生的一些事件（比如DVD 企业遭遇6C、3C 专利联盟索取高额专利费）让我国政府与相关企业深受震动，对标准与专利问题高度重视。有的地方政府甚至要求国内企业“树立‘技术专利化、专利标准化、标准垄断化’的工作理念，利用已形成的专利技术链的技术优势，积极参与到技术标准的制定中，使企业在国内外的市场竞争中获得主动权”。为此，国内很多企业开始积极参与甚至主导技术标准的制定工作，并努力将自己所拥有的专利纳入到技术标准之中；国内有些政府部门和地方政府亦积极推动和鼓励技术标准采纳国内企业的专利技术，对纳入技术标准的国内专利权人给予物质奖励或精神鼓励。

政府部门、地方政府和企业对标准必要专利的重视和热情固然是对过去实践的纠偏，但我们亦应通过国家发改委对高通公司反垄断调查一案，反思技术标准的本真意义以及专利在技术标准中的应有作用。技术标准是重复性的技术事项在一定范围内的统一规定，制定技术标准的根本目的是为了统一不同市场主体所生产制造产品的形状、性能、规格、参数等特性，从而增强互操作性、避免重复劳动、保障产品质量、提高经济效益。只有越来越多的市场主体接受技术标准、使用技术标准，制定技术标准的基本目的才能实现；而知识产权作为一种排他性权利，如果标准中含有必要专利，显然不利于技术标准被其他市场主体所接受和使用。因此，在很大程度上，技术标准与专利二者之间是相互排斥的，在制定技术标准时应该对专利技术时刻保持警醒。

随着经济的发展，技术标准除了具有统一不同市场主体产品的特性这一基本功能之外，技术标准还日益表现出了对市场主体的“裹胁”现象，即一旦一项技术标准在相关产业中具有一定优势，那么该技术标准就会产生雪球效应，采纳该技术标准的市场主体将越来越多，进而使那些未采用该技术标准的产品也被迫采用，从而使该技术标准在产业中迅速占据优势。这一现象在需要大量标准支撑且技术发展日新月异的无线通讯领域，表现尤为明显。由于优势技术标准“裹胁”现象，如果一个企业拥有该优势技术标准中的大量必要专利，那么该企业就可以比较容易地在相关产业获得优势地位，进而会引起其他市场主体的警觉和反垄断执法部门的关注。

值得我们注意的是，从理论角度看，专利纳入特定标准后所获得的市场力量有大有小，并非一定给专利权人带来支配性市场力量。对于标准必要专利持有人，执法部门应结合个案情形综合标准必要专利权人面临的各种竞争约束机制，合理评估专利权人的市场力量与市场地位。实际上，标准必要专利问题在我国面临更为复杂的环境，政府主导型标准管理体制的现状、标准管理体制市场化的方向与力度、国内标准与国际标准关系的协调等问题，都影响着具体案件的分析。滥用市场支配地位反垄断执法的基础是特定行为导致了反竞争效果，执法中应重视对涉嫌违法行为反竞争效果的认定。整体而言，执法部门应坚持“效果为基”的执法路径，在国家干预与市场自治之间积极寻求平衡。