论合同的格式条款

张宁

一、格式条款的概述

1.格式条款的含义。格式条款，其含义是指合同当事人一方出于未来与不特定多数人订立合同的目的而预先拟定好，且在正式订立合同时，对方当事人无法与之协商的合同条款。

2.格式条款的特征。格式条款具有以下几方面的特征：格式条款具有附和性是格式条款的最本质的特征。所谓“附和性”，也可以叫做“附和性”，是指格式条款的相对人一方不能也无法就格式条款的内容与提供方进行平等的协商，而只能概括地接受或者不接受。格式条款具有定型化的特定“定型化”指格式条款通常都具有不变性及稳定性，它将普遍适用于未来希望与格式合同提供方订立合同的一切不特定的相对人。格式条款的形式、格式和内容往往经过标准化流程的处理，就具有了明显的不变性以及稳定性。格式条款的内容由提供者一方预先拟定，非双方当事人的意思自治的结果。格式条款是一方为与不特定的第三人订立多数合同时使用格式条款通常是在处于垄断地位或者经济上优势地位当事人一方为提高交易效率、节省交易成本而主动提供并使用的。格式条款也只有在与不特定多数人订立合同时使用，才能发挥其高效的经济效益，方才契合其经济上得考量。“重复使用”是格式条款的正面的经济功能，而不是其法律意义上的特征之一，即“为与不特定的第三人订立多数合同时使用”并非意味着格式条款就必须在实际交易中确实已经在与不特定的第三人订立合同时被重复使用了多次。一方为与不特定的第三人订立多数合同时使用才是其法律特征之一。

3.格式条款的价值。格式条款有其正面价值也有负面价值。格式条款的正面价值体现在：格式条款可以提高交易活动的效率；格式条款可以增进交易安全；格式条款可以弥补法律制定中的漏洞。格式条款的负面价值体现在：格式条款的出现和广泛采用是对契约自由原则的背离；选择相对人的不自由；格式条款是对契约公平的挑战。

二、对我国格式条款规制制度完善的建议

1.对格式条款要加强立法规制。完善的立法是通过司法和行政手段规制格式条款的前提，相反，如果相关立法滞后或者不完善，必然影响司法和行政手段发挥作用。应当从以下几个方面加强立法规制：（1）完善关于合同解释的规定。《合同法》第125条规定了条款解释规则，但该规定过于简单，根据该规则来解释合同时具有较强随意性。为避免这种随意性，有必要就解释原则做出一个适用顺序的规定。对此解释，应该以文义解释应作为出发点，同时也需要结合整体解释规则来理解；其次，如果采用文义解释规则和整体解释规则都无法得出合理的可以认同的解释的话，要运用习惯解释规则和目的解释规则。再次，在适用上述规则进行解释时，应当始终遵循诚实信用原则，以诚实信用原则进行检验是否实现合同的公平与正义。（2）完善关于格式条款的规定。如制定有关格式条款的单行法；修改现行立法中不合理、相互矛盾的规定（例如《合同法》第39条第二款对格式条款所作的界定中“订立合同时未与对方协商”的表述不够准确，没有将格式条款的定型化与附和性特征表达出来。《合同法》第39条与第40条存在矛盾之处，一方面认定免责条款无效，另一方面又允许格式条款提供方采取合理方式订立免责条款。）。（3）完善格式条款纠纷解决的程序性规定。完善格式条款相对人的权利救济程序，降低受害者的维权成本。

2.对格式条款要加强司法规制。第一，提高法官队伍的素质。第二，法院在裁定核实合同时应当全面审核相关内容，需从以下五个层次来分析认定，即是不是格式条款、格式条款是不是订入合同、具有争议的格式条款如何解释、格式条款效力如何认定、条款没有订入合同的法律效果。

3.对格式条款要加强行政规制。要完善格式条款的行政规制，首先需要明确指导原则，包括：第一，依法行政的原则。行政主体监督格式合同，必须有明确的法律依据，同时还要按照法定程序进行，有法必依、执法必严、违法必究，确保监管工作规范化、制度化、法制化。第二，公示原则。由行政机关对格式条款中哪些事项应当记载、哪些事项不得记载予以公式，也可以制作合同范本，供企业参考。此外，行政机关还要最大限度的保障大众的知情权，接受社会的监督。例如，可以建立公开查阅制度，行政机关要求格式合同使用人将需格式合同备案，并允许任何公众查阅合同内容。第三，听证制度。对于那些关系国计民生的重要格式合同条款和公众比较关注的格式条款，应当组织在召开听证，准许消费者个人申请参加。第四，审查原则，包括强制性审查、任意性审查和日常性检查。即对于像银行、保险、邮政、电信等与消费者利益密切相关的交易类型，要求相关企业在与消费者订立合同之前必须将其所使用的格式条款送交审查；对于上述格式条款需要强制审查之外，在使用格式条款过程中企业还可以申请专门审查机构对合同条款予以审查；三行政机关有权随时检查企业所使用的格式条款。如在各级工商行政管理部门之下建立一个专门的格式条款管理工作室这样既可以保证其工作的权威性，还可以在工作中保持中立地位，通过程序正义来实现实体正义。

4.对格式条款要要加强社会规制

（1）深入开展摸底调查，及时梳理原有的格式条款。目前，市场上各个行业中充斥着各种各样的格式条款，这些格式条款内容包罗万象，水平参差不齐，要对商场超市、垄断行业、旅游、住宿、餐饮、中介、维修等服务行业以及计算机经营行业涉及的格式条款进行一次大的梳理，对其中违法和过时的内容要进行修改。格式合同的提供者往往利用其垄断或者经济优势地位，在合同中列入一些不平等的格式条款，免除资己方义务，限制消费者权利，加重消费者负担，消费者因对其产品或者服务的依赖以及自身的弱势地位，只能被动接受此类格式合同。因此消费会可以把分散的消费者集合起来，化零为整，通过把消费者的呼声和愿望反映给企业和政府，敦促这些大企业整改。

（2）逐步建立格式条款备案制度。准确摸清某一行业企业数量和经营情况是做好格式条款备案工作的基本前提。在征求各相关部门和行业协会意见的基础上，及时制定格式条款备案工作实施方案，明确格式条款备案工作目标工作职责工作要求，对企业申报的自定格式条款进行审查；对符合条件的自定格式条款备案申请，由主管部门加签意见，由消委会办理备案，确保备案工作有章可循。全面加强对格式条款使用企业的学习培训，与主管部门进行有效沟通协调，做好格式条款的日常备案和日常检查工作。

（3）建立与检察院核查行业格式条款的联动机制。为规范行业格式合同，减少和消除不平等格式条款，减少消费领域诉讼纠纷，如消委会可以与市检察院民行科沟通，对消费者反映问题较多的行业合同、商业条款进行审查，由检察院民行科对此提供法律支持，通过借助行政与司法手段协力规范行业行为，倾斜保护消费者的利益，平衡合同双方地位，并震慑某些不良的行业经营者。

（4）通过新闻媒体公开点评不合理的格式条款。通过消费者投诉、媒体反映等各种渠道对不合理的格式条款进行搜集整理，并利用新闻发布会、各地3·15晚会、消委会网站、电台广播等途径，邀请法律专家对此进行点评，从而扩大影响，使更多的消费者增强维权意识，敦促企业更加规范交易行为，有利于构建良好和谐的消费环境。