论非法经营罪的立法缺陷

李姝菲

所谓非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

一、空白罪状的设置影响非法经营罪构成的明确性

非法经营罪采用了空白罪状，那么判断是否构成非法经营罪就要援引刑法之外的其他法律规范，这在一定程度上违反了罪刑法定原则明确性的要求。“违反国家规定”的范围在理论实践中无统一的认识，“国家规定”是否必须是附属刑法也存在着严重的分歧，这些都会导致非法经营罪在适用中的不确定性，有时甚至会对出罪或者入罪产生直接的影响。

1.非法经营罪中空白罪状设置的弊端

所谓空白罪状，是指对犯罪的构成要件，刑法的条文没有进行全面的、明确的描述，判断是否构成犯罪仍需参考其他法律规范来进行认定的一种方式。在刑法条文中多以“违反……法律”的形式出现，我国现行刑法关于非法经营罪的法律规定是这样表述的，“违反国家规定……”，因此，非法经营罪属于典型的空白罪状。空白罪状是我国的一项刑事立法技术，其具有开放性和包容性的特点，使刑法典具有了一定的前瞻性，严密了刑事犯罪的法网，同时又保证了刑法典是相对稳定的，这是空白罪状具有的正面的、积极的一面。然而，任何事物都具有两面性，在看到空白罪状的优点的同时，我们更应关注空白罪状带来的负面的、消极的影响。空白罪状也因其具有开放性和包容性的特点，也带来了极大的扩罪可能性，这就与刑法的谦抑性原则产生了冲突，另外，由于空白罪状的存在，要确定一行为是否构成犯罪，就需要援引其他法律规定才能最终确定，这与罪刑法定原则的要求也是背道而驰的。为了减少空白罪状带来的负面影响，我们有必要廓清“国家规定”的范围。因此，“国家规定”的范围是否明确，是否具有稳定性，对于非法经营行为的认定都会产生重要的影响，有时甚至会对犯罪的认定起决定作用。

2.“违反国家规定”的范围备受争议

成立非法经营罪的前提条件，是非法经营行为违反了 “国家规定”，因此，在认定非法经营罪的过程中，其重要性不言而喻。非法经营行为的类型，会随着“国家规定”内容的变化而产生变动。基于非法经营罪列举的第（一）项写明“法律、行政法规规定的”，第（二）项写明“其他法律、行政法规规定的”，即第（一）项和第（二）项所参照的国家规定已经明确，就是法律和行政法规。所以“违反国家规定”主要适用于第（三）项和第（四）项，并且对于第（四）项的认定起着极其关键的作用。那么“国家规定”的范围到底有多大，我国刑法第96条作出了明确的规定，包括全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

二、兜底条款的立法方式导致非法经营罪呈现扩张化趋势

我国现行刑法第225条采用了明确列举与兜底条款的立法方式来设置非法经营罪，共列举了三项具体旳非法经营行为类型，第四项则为非法经营罪设置了一个髙度概括的兜底条款。兜底条款具有高度的概括性，可以将那些未明确列举在法律条文中的犯罪行为纳入到贺底条款的规制之中，适应了市场经济活动的动态性和复杂性，打击了各种新型非法经营行为，从而弥补了法律漏洞，起到了堵截犯罪人逃漏法网的功能。兜底条款还增加了法律的弹性，赋予了法官一定的自由裁量权，使法官在裁判时具有了较高的灵活性，相应地也提高了刑法的适用性和可操作性。但是，兜底条款高度的包容性，也带来了极大的扩大刑罚打击面的可能性，这与刑法谦抑性的原则是相悼的，也不利于市场经营活动的良性发展。兜底条款在一定程度上赋予了法官自由裁量权，容易导致司法权被滥用、司法裁判不公正，易滋生司法腐败问题。

三、“情节严重”认定标准不明确极易导致罪与非罪的混清

“情节严重”如何进行判断，也是非法经营罪存在的问题之一，因为我国刑法没有明确规定，而司法解释对“情节严重”的认定标准也不统一，这就极易导致罪与非罪的混滑。非法经营罪作为一种经济犯罪，实践中通常以非法所得额作为判断情节是否严重的标准，具体到非法经营罪来讲，就是看非法经营额的大小。.司法解释中非法经营罪“情节严重”的认定标准不统一实践中，认定是否非法经营行为是否属于“情节严重”，主要参照最高人民法院和最高人民检察院作出的司法解释，但司法解释的认定标准也不一致。

四、非法经营罪立法缺陷带来的后果

非法经营罪空白罪状和兜底条款的设置，使非法经营罪具有了很高的概括性和抽象性。如何来认定非法经营行为，除了依据刑法明确列举的非法经营行为之夕卜，没有任何其他明确的规定可以参考。然而，伴随着市场经济的快速发展，不断出现了一些新型的非法经营行为，对于这些新型非法经营行为，严重扰乱了市场秩序，情节严重的，刑法对此却未作明确规定，但又需要加以刑法规制时，立法机关、司法机关及司法实践人员倾向于将这些新型非法经营行为归入到非法经营罪的免底条款这个“究”中，从而认定为非法经营罪，这就导致了非法经营罪在立法、司法解释和司法实践中的无限扩张。

1.立法对非法经营罪的扩大。刑法第225条最初规定了三项，我们可以将之归纳为，（一）未经许可经营专营、专卖物品的；（二）买卖进出口许可证或原产地证明以及其他经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。“1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（下文简称《关于外汇犯罪的决定》）将在国家规定的交易场所外非法买卖外汇的行为，规定为非法经营罪的中的犯罪行为。2.1999年12月25日《刑法修正案》第8条又增加了未经批准非法经营证券、期货或者保险业务的行为，作为非法经营罪的第三项，原来的兜底条款则保留在了第四项。2009年2月28日全国人民代表大会常务委员会《中华人民共和国刑法修正案（七）》第5条对刑法第225条第三项进行了修改，增加了 “非法从事资金支付结算业务”的规定。至此，在立法层面上，非法经营罪的行为方式，从最初列举的两项增加到了四项，且一直保留了免底条款的设置。

2.司法解释对非法经营罪的扩大

自从1997年刑法确立了非法经营罪，我国最高人民法院和最高人民检察院陆续出台了一系列关于非法经营罪的司法解释，其中，大部分非法经营行为都是按照刑法第225条第四项兜底条款之规定来定罪处罚，司法机关最大化地利用了非法经营罪的兜底条款，不断地将一些新型非法经营行为归入到这个“究”里，非法经营罪的“口袋化”趋势愈加明显。