对我国刑法中正当防卫问题的研究

史丰

一、正当防卫的概念

根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫分为两种：一般正当防卫与特殊正当防卫。后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当的问题；前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益，处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一核心内容。从正当防卫的本质可看出，正当防卫完全不符合犯罪构成，其客观行为虽然造成或者可能造成一定损害，但属于保护法益的必要行为，并不是对社会有危害的行为。

二、正当防卫的条件

1.防卫目的：必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。由法律保护的利益我们称之为法益。法益就是合法的利益。无论是个人利益还是集体的利益都是生活利益，这些利益的存在并非法制的产物而是社会本身的产物。但是，法律的保护将生活利益上升为法益。正当防卫依目的不同分为三类：第一类是自我防卫；第二类是紧急救助防卫，即“关于对他人的权利进行的正当防卫”，“所谓他人，不限于自然人，也包括法人和其他团体”；第三类是国家正当防卫，也叫做国家紧急救助：即“以保护国家利益为目的进行的私人防卫行为”。但有几种行为虽然表面上看很像正当防卫，却因目的的非正义而不能成为正当防卫：防卫挑拨：指为了加害于对方而故意挑拨对方向自己发起攻击，然后在防卫中加害对方的行为。想以正当防卫为借口侵害对方而故意地进行挑拨时，是权利的滥用，很难认为是正当防卫，并且，用违法的挑拨行为招致了对方的侵害行为时，因为该侵害行为本身是正当防卫，对其不能进而实施正当防卫。互相斗殴是指双方以以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于双方的行为都是违法行为，因此皆不成立正当防卫。但是，如果双方结束斗殴后，一方出于报复又主动侵害对方，而对方在迫不得已的情况下基于防卫的目的进行自卫反击的，不能再作互殴或斗殴对待，应视为正当防卫。为保护非法利益而实施的还击行为，“由于不具有防卫目的的正当性，因而也不是正当防卫行为”。偶然防卫：是指行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况，其最初具有侵害的故意，因此不成立正当防卫。

2.防卫起因：必须有客观存在的不法侵害。已无争议达成共识的不法侵害主要有：其一，刑法规定的故意犯罪行为；其二，尚未构成犯罪的一般违法行为。必须注意，如果行为人反击了主观臆测的“正在进行的不法侵害”的人，那他的行为就是假象防卫。假象防卫具有三个基本特征：其一，行为人主观存在防卫意图，以为自己是对不法侵害人实行的正当防卫，这是假象防卫的前提条件。其二，假象防卫客观上损害了未实施不法侵害或未正在实施不法侵害的人的人身权利和其他权利，具有社会危害性。这是假象防卫的本质特征。其三，行为人防卫认识产生了错误，使正当防卫意图造成了危害社会的结果，这是假象防卫的表现形式。假象防卫是由于行为人对事实认识错误而发生的。因此在实践中应依事实认识错误的处理原则来解决，即如果行为人应当预见到对方可能不是不法侵害，那么它在主观上有过失，应对其假想防卫所造成的损害负过失犯罪的责任；如果行为人在当时的情况下不能预见到对方不是不法侵害，那么他在主观上无罪过，其假想防卫造成的损害属于意外事件，不负刑事责任。

3.防卫时间：必须是在不法侵害正在进行的时候，即不法侵害已经开始但是尚未结束。关于不法侵害结束的时间标准，在刑法学界存在不同的观点，根据最高人民法院《关于人民警察执行职务中实行正当防的具体规定》，凡具备下列情形之一者，可以认为是不法侵害已经结束：第一侵害者自动中止了不法侵害；第二侵害者已经被制服或者已经丧失了继续侵害的能力；第三不法侵害已经既遂；第四不法侵害人已经离开侵害现场。

4.防卫对象必须是不法侵害人本人。防卫对象只能是不法侵害人本人，不能是不法侵害人的亲朋等其他第三人，这是正当防卫的本质决定的。因为正当防卫的目的是要排除和制止不法侵害，而不法侵害的行为来自侵害者，只有对不法侵害者本人的人身或财产及其他权益进行防卫，才能有效地制止不法侵害，保护法益。对不法侵害人以外的第三者进行防卫，不可能制止不法侵害、保护法益。当然，当不法侵害人不只一人在共同犯罪的场合，对任何共同犯罪人都可以实施防卫。

5.防卫限度必须是没有明显超过必要的限度造成重大损害。防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，保护合法权益。因此，在防卫过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害，更不能无条件地进行无限度防卫。只要是制止不法侵害、保护法益所必需的，就是必要限度之内的行为。是否必需，应全面分析。对正当防卫限度把握可以从三个方面进行。第一，不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。第二，不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。第三，不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

三、正当防卫的意义

正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民与正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。正确认识正当防卫，了解正当防卫的构成条件，有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。