论刑事诉讼中的亲属拒证权

许岩冰

一、亲属拒证权的基础理论

（一）亲属拒证权的基本概念

公民的强制作证义务与拒绝作证的权利。公正是法治国家普遍追求的价值目标，为了维护当事人程序与实体的公正，大多数国家规定了公民有强制作证的义务，以尽快的还原事实真相、解决纠纷。但是社会上普遍存在一些人情伦理、职业道德的要求，又迫使法律赋予证人拒绝作证的权利。因此，拒证权制度应运而生。

亲属拒证权。亲属拒证权是指具备证人资格的人，由于与被告人具有法定亲属关系而免于作证的权利。

（二）亲属拒证权的价值意蕴

亲属拒证权昭示对人权的尊重。强迫亲属提供不利证言实质上是要求证人为履行法定义务而违背人的自然情感提供证言。为了避免证人因暴露隐私或违心做出不利证言所遭受的良心不安、名誉尽失等精神痛苦，以及被告人因家人背叛所产生的消极绝望、仇视社会等不良情绪，赋予证人亲属拒证权势在必行。

2.亲属拒证权反映价值权衡的诉讼要求。亲属拒证权是法理与情理的博弈，是对个案真实与民众情感这一对相互冲突的价值进行权衡的选择。因此，在刑事诉讼制度的设计中，不能只重视一种利益而忽视其他更高利益的存在，亲属拒证权制度不仅有助于法律发挥维护秩序保持稳定的作用，也体现了法律对人性的认可与宽容。

亲属拒证权保障控辩双方的公平对抗。在刑事诉讼中，控方作为强势的国家机关，在庭审过程中很容易占据优势，要扭转辩方这一天然劣势，除了完善律师制度和庭审方式外，赋予亲属拒证特权也是一条良策，这可以认为是证人强制作证的抗辩权，从而更加有利于控辩双方平等对话。

二、对我国亲亲相隐制度的考察

先秦时期。先秦时期我国关于亲属容隐制度的规定主要载于儒家经典论述中，孔子曰：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”《孟子》中也有关于舜“窃父而逃，乐而忘天下”的记载。可见中国古代先贤对亲属容隐制度持肯定态度。这也就是说，亲亲相隐具有伦理上的正当性与合理性。

两汉至南北朝时期。汉宣帝曾下昭令公布：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”[1]昭书认为，父子、夫妻之间的亲情是天性使然，法律不能逆天而行对其进行惩罚。这一昭令使得亲亲相隐制度在立法上得以确立。

隋唐至明清时期。唐律发展了汉宣帝时“亲亲得相首匿”原则，规定凡同财共居者，或大功以上亲属及外祖父母、外孙，或孙媳、丈夫的兄弟及兄弟媳相互隐罪或家仆、奴婢为主人隐罪，均不论处。这说明唐朝的亲属容隐制度适用范围进一步扩大，规定也更加细致全面。元律规定：父亲谋反，子若与其不同籍，则不受株连，使得谋反这种国事罪也被纳入容隐范围。明清时期，容隐制度进一步发展，将妻亲归为容隐亲属之列。

清末变法以后。清末沈家本等人主持变法修律之后，最大的进步是规定：不得强迫亲属作证。从而将亲属拒证从一项义务转变为一项权利，并为后世所沿用。此后以颁行全国的法律形式确定下来。1935年的《中华民国刑事诉讼法》基本与《德国刑法典》的规定一致：法定范围内的亲属有权拒绝提供证言。另外，1935年的《中华民国刑法》还进一步明确规定：为庇护亲属而毁灭证据、隐匿人犯、帮助逃脱、顶罪受刑者，减轻或免除处罚。

现行法律中关于亲属作证的规定。

亲属拒证权制度衰落原因。新中国成立以后，废除国民党《六法全书》，亲属拒证权制度也随之为法律所抛弃。当时由于受苏联影响，我国法律的制度设计过分追求实体公正，对个案真实的狂热追捧导致了亲属拒证的生存空间消失殆尽，然而亲属作证所带来的对亲情的绝望、信任的缺失，甚至一系列报复都是我们和谐中国所极力抵制的。亲属拒证权这一充满了人性光辉的制度理应纳入我国的法律制度。

大陆地区关于亲属作证的规定。我国现行《刑事诉讼法》规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”并且《刑法》设置了伪证罪、妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪、窝藏包庇罪等一系列罪名，并未为亲属网开一面。可见，我国现行法律制度是不存在亲属拒证特权的，亲属也负有强制作证的义务，否则将会受到刑事追究。

港、澳、台地区关于亲属作证的规定。香港受英美法系影响深远，规定了类似于美国的配偶特权：司法机关不得强制配偶一方指证另一方有罪。澳门因受大陆法系影响规定：法定范围内的亲属有权拒绝以证人身份作证。台湾地区沿袭民国时期法律规定，并借鉴德国刑法，规定了亲属间基于身份关系的拒绝作证权和拒绝使亲属陷于追诉危险的权利。

三、我国亲属拒证权制度的构建

适用主体范围

根据我国现阶段国情，不宜过分扩大亲属拒证权的主体范围，所以笔者认为应以配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹为限。[2]在这里，配偶应指具有合法婚姻关系的配偶一方，未登记结婚或者已经离婚的不应包含在内。父母、子女属于被告人的直系血亲，其保护被害人的心情也最迫切，理应获得拒证权。这里要指出的是，养父母、养子女、以及形成抚养关系的继父母、子女等拟制血缘关系也应属于亲属拒证权的主体范围，因为他们长期生活在一起，并形成了抚养关系，与直系血亲关系在情感上并无实质差异。同胞兄弟姐妹不仅具有血缘关系，并且长期共同生活，赋予其亲属拒证权于情于理有据。除此之外的血亲和姻亲，出于对我国社会发展程度和法治建设水平的考虑，暂时不适宜纳入亲属拒证权的主体范围。

适用案件范围

亲属拒证权适用案件的范围不应过窄，除因部分案件的性质不宜行使此项权利外，其他案件一律适用，这些例外案件应包括：

危害国家安全的犯罪。此种严重的国事犯罪不仅危害国家的统治基础，而且违背人民的根本利益，理应受到严厉处罚。

亲属间的犯罪。如亲属之间的虐待、遗弃、以及其他严重的故意伤害罪，不能适用亲属拒证权。因为设置亲属拒证权就是为了维护家庭伦理和社会的和谐稳定，倘若允许亲属之间的犯罪适用这一制度，则恰好与此项制度的设计初衷南辕北辙，容易使其为不法分子所利用。

贪污、渎职等职务犯罪。贪污、渎职等职务犯罪已成为国际公害之一，此类犯罪通常与亲属利益密切相关，且亲属多半知情并帮助隐匿、毁灭罪证，如果亲属拒绝作证将会增加查处犯罪的难度。这与我国现阶段“反腐倡廉”的价值理念相左。

亲属共同犯罪。在亲属共同犯罪中，他们的身份已经不是证人，而是犯罪嫌疑人或被告人，供述同案犯的罪行是其法定义务，如果赋予他们拒证权势必会造成权利的滥用。

权利内容。亲属拒证权是一项可选择的权利。可以选择行使权利，拒绝作证，也可以选择放弃权利，提供证言。但是一旦选择了放弃权利，就必须如实提供证言，如果故意做伪证以混淆视听的，同样应受到法律的制裁。

程序性事项

告知和申请程序。司法机关在对被告人、犯罪嫌疑人的亲属进行调查取证时，有告知其享有拒证权的义务，如果其未履行告知义务，所得证据因获取程序违法应被排除。当司法机关没有告知证人享有亲属拒证权时，该证人有权向司法机关提出申请，请求拒绝作证。

审核程序。证人提出申请后，相关司法机关应审核其是否为适格主体、所涉案件是否适格，并在法定期限内做出答复。在侦查阶段，应由公安机关、检察机关等侦查机关根据案件性质分别做出审核，在审查起诉阶段应由检察机关进行审核，在审判阶段应由法院进行审核。

救济程序。为了保障此项权利的贯彻落实，必须赋予权利主体一定的救济权。首先，当权利人申请拒绝作证被驳回时，有权向做出决定的机关申请复议一次。其次，当未被告知享有拒证权而做出证言，或已申请行使亲属拒证权却被错误驳回时，有权向做出决定的机关或其上一级机关提出申诉。并且，法官不得因亲属行使拒证特权而对被告人进行有罪推定。

（作者单位：中国社会科学院研究生院）