论异议股东股份回购请求权的完善

施诗

摘 要：异议股东股份回购请求权是为了平衡伴随着“资本多数决”带来的中小股东与大股东之间利益冲突而设立的制度。我国在引进该项制度的过程中，在适用范围、程序设计、债权人保护等多方面思虑不周，缺乏具体详细的规定。本文正是立足于我国有关异议股东股份回购请求权的规定，借鉴考察其他国家及地区的相关规定，力求促进该项制度的完善。

关键词：股份回购请求权；异议股东；利益平衡；债权人保护

异议股东股份回购请求权，又称退股权，指的是在特定情形下，对公司股东（大会）决议持反对意见的股东可以要求公司以合理公平的价格收购自己股份的权利。该项制度起源自英美法系国家，后逐步为大陆法系国家接受吸收，目的就是为了当大股东利用自身优越性左右公司的意志时，保护小股东的自身利益不被牺牲。我国在2006年1月1日生效的《公司法》第75条和143条首次确认了异议股东股份回购请求权，但我国目前对此项制度的规定还有很多的欠缺，如异议股东股份回购请求权的适用范围太过狭隘，适格股东的范围规定不合理，公司回购异议股东股份的程序不明等等。本文将立足于我国有关异议股东股份回购请求权的规定进行分析，从比较法的角度借鉴，力求促进该项制度的完善。

一、我国异议股东股份回购请求权制度现状

（一）异议股东股份回购请求权适用的决议事项。《公司法》第74条的规定，有下列情形之一的，有限责任公司的异议股东可以行使股份回购请求权：（1）公司连续五年营利，符合分配利润条件却不向股东分配利润的；（2）公司合并、分立或者转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现，公司通过股东会决议修改公司章程存续的。《公司法》第142条第4款规定了股份有限公司股东因股东大会作出的公司合并、分立决议持有异议的，可以行使异议股东股份回购请求权。

由上观之，我国《公司法》将关注焦点放在了对股东资产收益权的保护，以及公司发生重大结构性变化的场合，如公司合并、分立、主要财产转让等。这里对股东利益的保护不仅包括现存利益，也包括对可能的资产收益权的期待利益。但这里对股东期待利益的保护十分有限、但公司资产重组、修改公司章程的其他重要事项、改变公司组织形式等等，都极有可能导致股东的期待利益落空，应该允许股东选择退出。同时，以公司连续营利却不分红为例，股东可能更希望的是强制公司分红，而不是希望直接退出一家前景看好、迫于大股东控制公司而不将营利兑现的公司。而且五年的期限规定也太长，如果非要等到五年连续不分红才能行使退股权，对很多小股东来说，很有可能对其投资计划有很大影响。质言之，我国异议股东股份回购请求权可适用的决议事项太过狭窄刻板。

（二）异议股东股份回购请求权适用的股东范围。根据法条规定有限责任公司的股东须是“对股东会该项决议投反对票的股东”才可以行使异议股东股份回购请求权。从规定可以看出，有限责任公司股东必须满足以下两个条件才能行使股份回购请求权：（1）参加股东会；（2）就决议事项投反对票。《公司法》第143条第1款第4项的规定，股东只须对决议事项持异议即可要求公司收购其股份。可见股份有限公司的股东范围则更宽泛一些，因为法条并未直接规定股东须对决议事项投反对票，即除了对股东大会决议投赞成票以外，其余股东不论是在股东会投弃权票，还是投反对票，甚至未参加股东大会的股东都可以算作“异议股东”。

笔者认为，无表决权的股东虽对公司的管理控制能力受限，但往往享有优先分红权，在公司解散时也优先享有分配剩余财产的权利。从权利义务平衡的角度出发，无表决权的股东从公司退出的能力也应受限，因此应当排除无表决权股东的异议股东股份回购请求权。此外，一般来说有限责任公司的股东适格条件因其闭合性特征不应严于股份有限公司的股东。《公司法》这里就股东适格要求的规定混乱，令人费解。

（三）异议股东股份回购请求权适用的程序规定。我国《公司法》有关该项制度的程序规定特别简单：“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼”。该规定大致将解决股东与公司之间利益冲突的程序分为了两个阶段：首先是尽力在公司内部解决，即股东尝试与公司达成股权收购协议；其次是走诉讼路线，即当双方不能达成一致意见，由股东向人民法院提起诉讼，由法院裁决。但如何向公司提出异议，公司应遵循何种步骤回购股份，股份的回购价格又该如何确定等等均未规定。程序的缜密是对实体权利的最佳保障，缺乏程序的规定，实体权利将会名存实亡，因此我国有关异议股东股份回购请求权的程序规定还须进一步细化。

二、比较法视角下的异议股东股份回购请求权

异议股东股份回购请求权制度产生于20世纪30年代的美国特拉华州，最早见于美国俄亥俄州1851年法律中，它的产生与股东大会表决原则的历史演变联系在一起。3随着社会的不断进步，公司的发展欣欣向荣，股东人数不断增加，股份日益分散。在这样的情况下，如果坚持按照早期在公司重大决议时的“全体一致性原则”，那么就会有悖该项原则背后的立法目的——充分尊重股东意志。因此，在公司决策方面，随着股东人数逐渐庞大，意见愈发难成一致，必然会朝着“资本多数决”发展。而这样的制度是以牺牲小股东的利益为前提的，极易产生大股东的“强权”。为了平衡双方利益，异议股东股份回购请求权制度在这样的背景下建立。此后此项制度逐步为德国、日本、韩国和中国台湾地区等立法例所进一步确认。

（一）异议股东股份回购请求权的适用条件。美国《示范公司法修订本》对股份回购请求权的适用，规定如下：（1）公司合并；（2）股票交换；（3）对公司全部财产或实质上全部财产的出售或交换；（4）对公司重大章程的修订；（5）公司章程、章程细则或董事会决议规定可以行使的。 《日本商法典》对异议股东享有异议股东股份回购请求权的适用条件规定：（1）营业全部或重要部分的让与；缔结、变更或解除关于出租全部营业、委托经营或与他人营业上的损益共通的契约；受让其他公司的全部营业；（2）公司合并；（3）股份交换；（4）公司分立；（5）为限制股份转让而变更公司章程；（6）有限公司组织变更为股份有限公司；（7）股份有限公司变更为有限公司。

德国公司法规定，在公司合并、变更组织形式及签订控制合同和盈余缴纳合同时，异议股东可主张回购请求权。欧盟公司法的规定则将异议股东的股份收买请求权的适用范围仅限于公司合并或联合的情形。意大利民法典在第2437条规定：改变公司设立目的、公司类型或将公司迁往国外，才可以行使股份回购请求权。

各国根据各国的实际情况和对这一制度的理解，对该制度进行了不同程度的改造，但大致上英美法系国家就该项制度的适用范围较之大陆法系国家更广一些。究其根本原因，主要是大陆法系国家认为公司信用主要建立在其资本之上，受资本三原则的影响，所以对于导致减少资本的异议股东股份回购请求权制度自然十分保守。4同时，尽管各国规定不同，但大多涉及公司重大章程的修改、经营方式的重大转变以及公司组织形式变化。

（二）异议股东股份回购请求权的权利主体。《日本商法典》第245条之二第1款规定：股东大会召开前，以书面通知公司对特定决议事项的反对意思，并在股东大会上提出反对意见的股东，可向公司提出以公正价格收购自己持有的股份的请求。台湾地区《公司法》第186条规定：股东会决议前，股东已以书面通知公司反对该项行为之意思表示，并于股东会已为反对，得请求公司以当时公平价格，收买其所有之股份。《韩国商法》第360条之五第1款规定：关于第360条之三第1款规定的承认事项，董事会作出决议时，反对其决议的股东向股东大会提交书面反对意向时，从大会决议日起20日内，可向公司递交载明股份种类和数量的书面申请，申请公司收购自己持有的股份。

由上观之，大多数国家仅仅将异议股东股份回购请求权赋予对股东会决议持有反对意见的股东。美国就异议股东主体范围的规定则更为广泛，不论是登记股东还是受益股东只要持有不同意见，均可行使该权利。5也就是说，只要不是投赞同票的股东均可以行使退股权。美国的规定十分宽松，因此也有学者提出我国股份回购请求权在股东范围也应该扩大。笔者以为，我国刚刚引入该项制度不久，根基不牢，不宜将行使主体范围规定过广。关于此点，后文将展开详述，此不赘言。

（三）异议股东股份回购请求权的行使程序。各国立法上有关异议股东股份回购请求权的行使程序的规定主要包括以下几步： 第一，公司提前告知股东权利。美国、日本、台湾等国家及地区的立法对此均有规定，按照股东大会的召集程序，在会议召开前一定时间内公司必须通知各股东会议审议事项，其中若包含属于可以行使回购请求权的事项，则必须告知股东可以提出异议。美国甚至还规定，如果公司行动导致评估权之发生但却毋需股东大会之表决的，则应当在该行为生效之后的一定时间内向所有有权行使评估权的股东寄送异议权通知。

第二，异议股东于股东会召开前书面作出反对的意思表示。股东应当在收到会议通知之后及时作出异议表示，如果股东没有作出异议表示，则不得主张股份回购请求权。这是因为股份回购请求权的行使将会直接导致公司回购异议股东的股份，因此需要公司有一定的预先准备。另一方面，如果预先提出股份回购请求权的异议股东人数众多，公司在会议事项的决议上可能就会重新考虑，给彼此都保有一定缓冲的余地，毕竟股东退出，公司被迫回购股份，并不一定是双方都会乐得其成的结果。关于股东是否应当出席股东大会并且表明态度，各国规定不一，韩国规定股东只须对决议事项持不同意见即可，无须明示反对态度，甚至也没有必要再出席股东大会。美国则规定不论是登记股东抑或是受益股东对表决事项持有异议即可。日本、我国台湾地区规定异议股东必须出席股东大会，并在表决中投反对票才可行使退股权。笔者以为，在股东大会上应当作出明确的反对表示股东才能行使异议股东股份回购请求权。因为在公司股东大会召开前股东业已书面作出反对表示，在股东大会上再为反对的意思表示，可以为公司最后争取在一个“挽回”股东的机会。如果非赞成即可行使股份回购请求权，甚至连出席也不必，实际上是在代替股东的自由意志模糊地行使股份回购请求权。任何权利的行使是意思自治的体现，这种体现不能以一种默认或者不明确的态度作出。依照美国或韩国的规定，在股东大会召开前书面作出反对意见的股东如果无须在股东大会上再予以明示，给公司在决策将会带来很多不确定因素。更多的股东会因为投机选择不表明态度，最终导致公司前进脚步受滞。

第三，股东书面提出回购请求。股东提出异议的事项获得股东大会多数通过之后，公司须向异议股东发送书面通知。通知内容即告知股东在收到通知书之后，应于一定期限内向公司书面要求收购其持有的股份，并按一定条件存放其股票证书。没有书面提出此要求的异议股东或不按要求存放股票证书的异议股东不能主张股份回购请求权。之所以要求异议股东存放股票证书，是为了防止其脚踏两只船。7因为如若不然，则股东可以根据事后情势的发展再决定是否通过股份收买救济其利益，股东就会在公司收买与在市场上出卖股票这两种选择之中寻找投机。如此一来，异议股东股份回购请求权将会被股东们利用，最后可能会破坏公司的合并、分立。存放股票证书还只是程序方面的规定，在实质方面笔者以为还可以借鉴日本商法的做法，即股东一旦提出回购请求，如无公司承诺便不得撤回，8以此进一步防止股东利用时间差制造投机空间。

第四，确定股份收买价格。公司在收到异议股东要求公司收购其持有的股份的书面通知后，应当以公平合理的价格支付异议股东要求评估的股份及其所生之利息。如果异议股东不接受公司对其股东作出的评估价格，则由双方进行协商，达成一致意见后，由公司将已按确定条件存放的股票证书收回，办理注销手续。如何确定回购股份价格是异议股东股份回购请求权的最关键的一环。确定股份价格的方式主要以公司和异议股东协商一致为主。但评估股份价格有关股东切身的利益，因此多数国家或地区都有规定，如果公司和异议股东对股价不能协商一致，将会通过司法程序来确定。这就意味着第三方介入，即在法院的主持下，请外部专家参与确定回购股票的公平交易价格。须注意在是，考虑到股东是因为反对公司结构发生重大变化，并且拒绝投票同意该重大事项的变化而退出企业，他就不应该分享任何因公司重大变化带来的增值，也不应分担任何由此产生的损失。另外，股份回购请求权允许股东退出公司，在公司一方实际上是一种减资行为。即当异议股东的股份被注销时，公司的注册资本必然减少。因此，还须注重对债权人的保护。应当将股份回购的情况及时通知债权人，并且严格控制通过异议股东股份回购请求权的行使。如果公司不具备回购异议股东股份的能力时，或者有依法不得减少资本的情形，公司不得进行股份回购。

三、关于异议股东股份回购请求权制度的改善建议

必须承认的是，《公司法》将异议股东股份回购请求权引入国内，突破传统大陆法系中严格的法定资本制，在力求保护小股东利益方面迈出来一大步。但显然在将该项制度移植的过程中，依然有诸多地方是借鉴的不全面，考虑不够周密的。据此，笔者以为应该至少从以下四个方面完善：

第一，扩大异议股东股份回购请求权的适用范围。与国外有关该项制度的立法状况比较，我国现在规定的决议事项还太多狭隘。应将公司组织形式变化、修改公司章程重大事项以及公司经营方式的重大转变纳入适用范围，更周延地保护中小股东利益。同时，也有学者提出应附加一条兜底条款“其他变更公司基本结构，影响股东根本利益的情况”，10使得该项制度的适用更富弹性。第二，限制股份有限公司适格异议股东的范围。如前所述，股份有限公司的适格主体范围不应宽于有限责任公司的适格主体范围，否则有违法理。更重要的一点在于放弃行使权利亦为一种权利，而任何权利的放弃均不能以默示为之。因此，在股东大会上异议股东也应明确作出反对表示，才能行使异议股东股份回购请求权。第三，充实异议股东股份回购请求权的程序性规定。按照国外相关立法经验，应遵循至少以下六个步骤：（1）股东大会召开前通知决议事项并书面告知股东享有异议权；（2）股东向公司作出书面异议通知；（3）异议股东在股东大会上再次作出反对表示；（4）异议事项获得通过，公司书面通知异议股东，并告知异议股东按要求存放股票凭证；（5）股东书面向公司提出股份回购请求；（6）公司评估股价或双方协商一致，由公司收买异议股东股份，并予以注销；无法达成一致意见的，异议股东可向法院起诉。第四，注重兼顾债权人利益的保护，防止异议股东股份回购请求权的滥用。从立法者的角度，公司与股东之间的利益权衡，亦不能不考虑公司债权人的利益，而我国《公司法》在规定异议股东股份回购请求权的同时，对债权人的保护却只字未提，显然是一种缺失。笔者认为对债权人的保护可以从以下三个方面入手：首先，在异议股东就公司股东大会决议事项提出反对意见之时，公司应第一时间通知债权人，让债权人提前做好心理准备。其次，从根本上说异议股东股份回购请求权的行使就是公司的减资行为，因此应获得债权人同意或者公司提出明确的具备还款能力的证明，才能允许股东行使退股权。再次，如果公司不具备还款能力，或者不具有回购异议股东股份的能力，或者有其他依法不得减少注册资本情况的，异议股东不得向公司请求回购其股份。如果不顾债权人利益执意行使股份回购请求权，则应赋予债权人撤销权，作为事后的救济。也就是学者提出的减资无效诉权，依特定事由当事人得请求法院判决公司减资行为无效。

参考文献：

[1] 《到境外上市公司章程必备条款》第149条规定：反对分立、合并方案的股东，有权要求公司或者同意公司合并、分立方案的股东，有权要求公司或者同意公司合并、分立方案的股东，以公平价格购买其股份。《上市公司章程指引》第173条规定：公司合并或分立时，公司董事会应当采取必要的措施保护反对合并或分立的股东的合法权益。

[2] 参见高永深：《论异议股东股份回购请求权》，载《河北法学》2008年第4期。

[3] 王远明，阎珊珊：《构建我国异议股东股份售卖请求权制度的思考》，载《湖湘论坛》2005年第6期。