试论分居制度的构建

摘 要 我国婚姻法对分居有较为抽象的规定，在实践适用上有一定的难度。为发挥分居对婚姻家庭问题的救济作用，我们可以借鉴国外关于分居制度的规定，根据我国立法现状，确立分居的具体含义，并创新构建有效的分居制度。

关键词 分居 举证 分居制度

作者简介：余藤爱，乐清市人民法院大荆法庭书记员。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-045-02

在离婚案件中，越来越多的当事人以感情不和分居满二年作为离婚的事由，但由于分居定义的立法不明及举证难度较高，很少能因此达成诉求。分居一词在法律及司法解释上都没有明确的定义，从字面上可以理解为夫妻双方因感情不和，且基于双方或一方的意愿不共同生活和互相不履行夫妻义务的状态①。但这种抽象、没有法律依据的定义很难在审判实践中得到应用。同时，分居具有时间上的连续性、原因上的特定性及状态上的抽象性，以致举证的难度很大，而对方可以轻易的举证进行反驳。分居的定义不明确及举证困难，使该法定离婚事由很难得以适用，我们可在立法和审判实务方面进行探索，确立分居的具体含义，甚至建立有效的分居制度。

一、分居制度的立法演变

（一）国外分居制度的立法进程

分居制度在古罗马的十二铜表法中有体现，那时分居就作为一项将解除时效婚姻的制度存在。分居制度正式确立是在中世纪的欧洲，当时教会法占据主要地位，教会法关于分居制度有许多规定，但当时的分居制度是禁止离婚主义的辅助工具。之后随着离婚制度在欧洲各国建立，分居制度逐渐成为了婚姻家庭立法的重要组成部分。随着立法体系的不断健全，分居在婚姻家庭的关系主要有以下三种类型：一是将分居与离婚并列，由当事人选择；二是分居作为离婚的必须程序；三是实行分居转换制。②分居制度有利于对社会稳定，弥补了离婚制度的不足，在处理婚姻家庭纠纷中发挥越来越重要的作用。

（二）我国关于分居的立法现状

1950年的婚姻法及1980年的婚姻法都未明文规定夫妻享有分居权。但1989年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中，将“因感情不和分居已满三年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的”视为夫妻感情确已破裂的情形之一，客观上对分居的合法存在做了肯定。2001年的婚姻法也明确将“因感情不和分居满两年”作为离婚的法定事由，明确分居与离婚之间的逻辑关系。但这种抽象、间接的法律规定，只承认分居的事实，并未从法律上定义分居的要件，给司法实践带来很大的困难，也是立法上的一种缺陷。

二、我国现行立法对分居的限制条件

虽然立法对分居没有明确的定义，但从文字上理解，并结合婚姻法关于离婚的其他法定事由，可以推断分居有以下限制要件：

（一）主观上必须为感情不和

夫妻可能因就业、教育、医疗等各种原因产生分处两地状态，这些事由下的分居是客观导致的，对夫妻感情及家庭生活都没有破坏，不等于婚姻法中的分居。当事人若想以分居二年以上作为离婚的事由，根据立法目的，应当证明分居的原因是感情不和，而非其他客观和不可抗的原因。感情不和可以从当事人提交的证据、原被告陈述、证人证言、公序良俗等方面认定。

（二）客观上存在分居的事实

立法及理论上对分居都没有统一的定义，但双方分开生活、互不履行夫妻义务应当是其重要的表现形式。有些当事人提交村委或居委会出具的证明，以证明夫妻存在分居，但由于证明力过弱很少被采信。司法实践中，一方以“感情不和分居满二年”起诉离婚的，除非对方承认，否则经常会因举证过难或证明力不够而不能认定。

（三）持续时间必须满二年

在时间上具有延续性，不能存在任何的中断。在未离婚的情况下，由于子女、宗亲关系及共同财产等因素，分居很可能会中断。并且很难找到有证明力的证据，证明存在长达二年的分居事实。

我国婚姻法将分居作为与感情破裂类似的法定离婚事由，没有形成完整的分居制度，且适用难度较大，几乎形同虚设。我们应在已有法律及司法解释的基础上，对分居作出进一步规定，甚至构建有效的分居制度。

三、对分居的立法建议

分居是婚姻存续期间的一种特殊存在，我们应结合婚姻法规定的基本义务，对“因感情不和分居满二年”这一概念给出客观明确的定义。建议用概括、列举等方式对分居进行具体的定义，使当事人能够根据定义要求进行有效举证。

分居具有持续性、状态性等特点，当事人很难找到有效证据，但作为相对方，提出反驳证据较为容易。为保障案件事实的查明，我们可借鉴特殊的侵权责任中举证责任倒置规则，让认为分居不成立方承担更多的举证责任。如一方提出夫妻两年以上分处两地，且对方不履行家庭义务，即可推断分居基本成立，对方若认为不存在分居的，就需提供相反证据，包括陈述分居的客观原因、提出分居期间有中断、承担过家庭责任等。这种举证分配可以均衡双方的举证难度，有益于案件事实的查明。

四、构建分居制度

我国现行婚姻法仅将分居作为离婚的法定事由，没有制定完整的分居制度。现在家庭暴力、出轨、不抚养子女等婚姻家庭问题不断出现，而受害人的举证意识又较为薄弱，通过诉讼离婚的过程就更加漫长，当事人得不到及时的救济。建立完善的分居制度，可以防止家庭冲突的蔓延及侵害的继续，给夫妻双方一段深思熟虑的时间，进而解决家庭矛盾。

國外立法在分居制度上有较大的差异。在英美法系国家，分居因程序简单被视为简易离婚；但由分居到离婚则程序复杂，应以正当理由起诉，并由法院判决。但在大陆法系国家，法律则对夫妻双方要求分居规定了严格的条件，程序比较复杂；而从分居到离婚，则程序较为简单。虽然分居的难易程度不同，但基本是与离婚制度密切相关。③

（一）分居制度模式

参考已有的研究及立法成果，结合我国的实际情况，应在继续肯定分居与离婚的逻辑关系基础上，建立规范严格的分居制度。以下两种分居制度具有一定参考性：

1.协议分居制。在夫妻双方同意分居的情况下，可对共同财产、子女抚养监护及居住场所等问题达成书面协议，再将分居协议通过民政部门、调解机构或公证机关等第三方进行确认。协议分居登记持续一定的期限后，一方若起诉离婚的，法院可将该分居协议作为双方因感情不和分居的事实依据采信。④为保障第三人的合法权益，分居协议只宜作为夫妻间的约定，不能以此对抗不知情的第三人及法定义务，但当一方超过协议约定的内容承担相应责任后，应依协议向对方追偿。

2.诉讼分居制。将分居作为婚姻家庭纠纷中的案由之一，若一方提出分居，相对方希望继续正常婚姻的情况下，可以通过向法院起诉分居。在实践中，雖然婚姻法提倡离婚自由，但初次起诉离婚很少被法院支持，一般当事人需再经过六个月以上的共同生活，才能重新起诉离婚，这期间可能会出现财产转移、家庭暴力等问题。而设立诉讼分居制度，既不违反婚姻法的基本原则，也可以给当事人一种及时的救济方式。另外，分居继续作为离婚的法定事由，裁定分居的法律文书生效满一定期限后，可作为起诉离婚的证据。

上述两种分居制度也有一定的弊端。如诉讼分居制的构建涉及过多实体法及程序法，立法的难度和成本都较高，并且由于诉讼的成本没有减轻，对于当事人来说，可能会倾向于选择离婚诉讼。而协议分居制则在双方达成一致协议的情况下适用，存在适用范围过狭的特点。比较之下，协议分居制度与现行的立法冲突较少，适合我国的现状及司法实践，可与婚姻法中关于分居的规定形成互补，对离婚纠纷的解决及缓冲有一定的作用，更具可行性。

（二）构建分居制度面临的问题

分居制度的构建，需要对很多问题进行探讨及规定，包括夫妻同居义务的解除，子女监护权、探望权及抚养义务的分配，共同财产、共同债权的分割及共同债务的承担，以及夫妻间的继承权问题等。这些相关问题都需要我们进行要研究和论证，才能制定出行之有效的分居制度。⑤

虽然婚姻法中关于离婚的法定事由较多，但分居作为一种温和的婚姻解决方式，符合婚姻法提倡的维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。我们应当通过立法或司法解释，进一步规定分居的定义及相应举证规则，使分居作为法定离婚事由继续存在。同时，再创新构建以分居协议为前提的登记分居制度，通过对分居期间的共同财产及子女抚养等问题做出规定，使分居制度与其他法律法规衔接起来，共同保障婚姻当事人的合法权益。

注释：

①沈旭红.审判实务视角下的分居制度构建.法制与社会.2012（12）.

②罗思荣、马齐林.分居制度研究.政法论坛.2000（2）.

③冯凯.分居制度与配偶权关系探析.法学论坛.2001（2）.

④刘昕.分居制度若干问题研究.当代法学.2002（1）.

⑤谢晓.分居制度初探.当代法学.2002（8）.