对知识产权客体创造性特征的反思

摘 要 知识产权界的通说认为，知识产权的客体为知识产品，其具有创造性的特征，且创造性是知识产品取得法律保护的条件。然而，随着经济的发展，制度的变迁，创造性特点理论呈现出一定局限性：创造性并不是知识产权客体本质特征的衍生，也不是所有知识产权客体的特点，不应该成为客体获得法律保护的条件。创造性只是立法者对客体选择的一种判断标准，或者说是一种国家政策的要求。

关键词 知识产权客体 创造性 客体选择

作者简介：罗艳芳，南昌工学院人文与艺术学院，硕士，讲师，研究方向：知识产权法。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-042-03

所谓特征，就是事物区别于其他事物的本质属性。任何事物都有与生俱来的特征，知识产权的客体也不例外。研究和把握客体的特征具有重要意义，一方面有助于准确理解知识产权客体的性质以了解其与物权客体、债权客体之间的区别。另一方面，在于以此为标准，把握新出现的事物是否可以成为知识产权的新客体。有学者提出知识产权客体具有创造性特征，且将创造性作为知识产品受法律保护的条件。事实上，创造性特征理论面临越来越多的挑战，需要我们重新认识和理解。

一、知识产权客体创造性特征概述

关于知识产权的客体及其特征是学术界存在争议的一个问题。学者们对其做了不同表述的概括，较有代表性的说法有：吴汉东教授认为，“知识产权客体是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产品。” 在他看来，知识产品具有创造性、非物质性、公开性、社会性的特点。张玉敏教授认为“知识产权的保护对象是非物质性的信息”，其具有不同于物质财产的永久存续性、可复制性、广泛传播性和同时被人使用的特点；刘春田教授主张：“知识产权的对象就是‘知识本身。在知识产权领域，知识是指创造性智力成果和工商业标记，它们是知识产权法律关系发生的前提和基础”。 他认为，知识不具有实体性，有时间上的永存性和空间上的可复制性。

可見，关于知识产权客体的特征在理论界还没有形成定论。通说认为，知识产品作为知识产权保护的客体具有创造性特征，即它不能是以前出现的产品的简单重复，而必须有所创新，且创造性是知识产品构成知识产权客体的条件，只有具有创造性的知识产品才能该获得法律的保护。

二、知识产权客体创造性特征的理论评述

（一）创造性不是全部知识产权客体的特征

通说认为，知识产权客体包括创造性智力成果和经营性商业标识。创造性智力成果包括作品及其传播媒介。作品及其传播媒介，泛指文学艺术领域中以不同表现形式出现并且具有原创性的创造成果（著作权客体）以及在传播过程中产生的与原创作品有关的各种产品或其他传播媒介（邻接权客体）。这些知识产品的共同特征是，它们是文化领域中的知识创作成果，其成果与创造者的创造活动与传播活动有关。经营性商业标识一般指在工业、商业等产业领域中能够标示产品来源和厂家特定人格的区别标记，包括商标、商号、地理标志等在内的工商业标记是人们生活中所见最多的标志。它们的主要职能在于区别商品和生产商品的厂家，使人们易于识别，防止误认，其主要作用于工商业活动中，以实现对特定商品、厂家或产地的宣传效果。可见，创造性智力成果具有创造性的特征，但经营性商业标识未必都有创造性的特点。

商标是指任何能将自然人、法人和其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。“区别”是商标的根本作用，虽然在商标的设计和选择，在某种程度上是一种创造性的智力活动，但法律所保护的是商标的识别性，而不是其创造性。一个图案的创造性再高，如果缺乏识别性，也不能作为商标；相反，即使其不具有创造性，只要有识别性，就可以作为商标。所以，商标法保护的是商标的识别性。 同样，诸如商号、地理标志等经营性商业标识的价值也在于把一个经营者与其他经营者区别开来，其识别作用的形成在于经营者的物化劳动，包括投资、宣传、服务等，而不在于标识本身的创造性。张玉敏教授指出：“创造性的经营活动产生信誉，而商标等商业标识是体现这些信誉的载体，不能将创造性的经营活动所产生的信誉和体现这种信誉的载体混为一谈。商业标识上所体现的商业信誉的高低好坏，只影响商业标识的价值，并不是决定商业标识的价值，并不是决定商业标识是否受法律保护的条件。极而言之，一个倒了的牌子，只要它仍然是注册商标，就受商标法保护，如果有人为经许可使用，仍然构成侵权。”

同时，随着知识产权法加强了对数据库的保护，创造性的特点也逐渐淡出了人们的视线。数据库，通常是指由数字符号、图案或者其他信息邮寄构成的能借助计算机进行查阅的集合体。 目前我国《著作权法》将其当作汇编作品来保护。但是，汇编作品需具有体现对内容的选择和编排，而那些不具有创造性劳动的数据库恐怕不能将其归入汇编作品。事实上，《欧洲议会及欧盟理事会数据库法律保护指令》授予了数据库制作者一项新的特殊权利，这项新的权利适用于所有数据库，无论其内容如何。 使一些投入大量人力、时间或资金却苦于无法满足著作权保护要件的数据库得到保护。可见，对数据库的知识产权保护并不体现创造性的要求。因此仅部分知识产权所具有的特点不能作为知识产权的共同特点，创造性也就不能作为知识产权客体所共有的特征。

（二）创造性不是知识产权客体本质特征的衍生

尽管学者对知识产权客体的特点存在争议，但知识产权客体的非物质性是得到承认的，作为知识产权客体的知识产品不像有形物那样具有物质实体，不具有一定形态，不占据一定的空间，正是知识产权客体的无形性区分了知识产权与物权各自的调整范围，物权系规范有形物为己任，而知识产权系规范智力成果、商业标识等无形财产为己任。从这个意义上说，非物质性才是知识产权客体最本质的特点，而其他所谓的可复制性、再现性、公开性、社会性、永存性等都是由无形性衍生或决定的。

然而，知识产品的创造性并不由非物质性决定。人类在不断的劳动过程中，将抽象或具体的物作为劳动对象开展生产活动，从而在积累经验和知识的基础上生产出具有创造性的劳动产品，包括知识产品和物质产品。因而产品的创造性是由劳动决定的，它集中反映了劳动在人类发展过程中的作用。可见，知识产品的创造性和物质产品的创造性在本质上没有区别。再者，学者指出就具体的知识产品来说，其创造性程度的要求是各不相同的。我们需要看到的是，这种不同是建立在人的主观评价基础上的，即在后的知识产品比先前的知识产品是否有所突破、有所创新是由人的理性思维来判断的，属于意识范畴。而知识产品的特征是其客观存在的，与生俱来的，不以人的意识为转移。若用一个主观判断的结果来替代客观存在的事物，以主观判断的创造性来作为一个客观存在的知识产品必将导致唯心主义，不符合历史唯物主义的要求。再者，特征是某物所具有的独特的性质，刚才我们还说物权的客体也有创造性，不属于知识产权的客体所独有。有学者也说，知识产权的特征不能是所有民事权利的共同特点，否则便不能将知识产权与其他民事权利区别开来必须是所有知识产权都具备的特点， 所以创造性不是从“非物质性”的本质特征衍生而来，不能作为知识产权的特征。

（三）创造性不是知识产品获得法律保护的条件

如前所述，无论是物质产品还是知识产品都具有创造性。学者指出，强调知识产品的创造性的特点，并不是物质产品没有创造性。问题的关键在于，创造性是知识产品构成知识产权客体的条件，而物质产品构成有形财产权客体时并没有创造性的一般要求。

诚然，这种解释是有一定道理。但是，参照我国学者对有形财产权客体的界定方式，笔者认为，要成为知识产权的客体，需满足：（1）为无体，即没有一定物质形态，不占据物理空间，具有无形性或非物质性。（2）须为人力所能认识、掌握和利用。（3）须能确定，即可以通过相关载体表现出来。具备这些条件就有可能成为知识產权的客体，而并不需要“创造性”这个条件。实际上，对“创造性”的要求涉及到的是立法政策的问题，从而使有些即使具备了成为知识产权客体条件的“知识产品”被排除在法律保护范围之外。知识产权具有法定性，非依法律规定，不能自由创设其种类及内容。即知识产权保护的客体范围是有法律明确规定的，什么智力成果或商业标识可以成为知识产权的客体，由立法者根据相应的法学理论、立法政策等加以斟酌衡量，从而圈定出知识产权的客体范围。立法者基于各种经济、政治、文化或社会因素的考虑，或者未来行政管理、公共利益的需要，可能会将一些智力成果或商业标识排除知识产权的客体范围。从这个意义上讲，对知识产品创造性的要求与其说是成为知识产权客体的条件，倒不如说是国家立法政策的需求。事实已经证明，随着国际社会加强对数据库保护机制的建立，我国也遵循了国际上的共识，给予了不具备创造性的数据库以知识产权保护。当立法者根据形势需要调整知识产权的客体时，“创造性”也就被调整，甚至可能被忽略，也就不存在创造性是获得法律保护的条件之说了。可见，创造性并不是所有知识产权的客体即知识产品获得法律保护的必备条件。

三、正确理解对待“创造性”

综上所述，创造性不能归结为知识产权客体的特征，即是如此，在知识产权领域，讨论“创造性”还是有积极的意义的。创造性高度概括了人们在衡量发明、作品、商标等在“技术”上的判断标准：著作权要求作品具有“独创性”，专利权要求发明具有“非显而易见性”，而商标权则要求商标具有“可识别性”。随着经济的发展，社会的变迁，知识产权的触角将越伸越远，以至于其保护的客体日益脱离智力成果和商业标识的范畴。对今后出现的客体，也许会有诸如“证明性”“技术性”“编排性”等等之类的词来丰富“创造性”的含义，从而以次为参考标准（但不是唯一的标准）把握新出现的事物是否可以或者应该成为知识产权的新客体。至于这个标准如何运用，则可能因人而异了。立法者只能以大多数人的普遍标准进行一个相对合理的确定，从而达到完善知识产权保护，促进社会发展的目的。

如此一来，我们研究知识产权客体的特征应该围绕一个中心。笔者认为，这个中心就是客体的无形性，至于其他的特征可以在空间、时间、存在方式等方向衍生。比如，知识产品在时间上具有永存性特点，在空间上可以无限制地再现或复制自己，在存在方式上，必须以一定的载体为存在条件，在使用上，具有公共产品的属性，包括消费上的非竞争性和外部性。 不管怎样，把握了知识产权客体的无形性就能比较深刻认识和理解知识产权客体的特征，从而掌握知识产权客体的性质，以了解其与物权客体、债权客体之间的区别。“知识产权”是一个时代性很强的概念，这决定了其客体范畴具有很强的开放性。随着各种新的事物纳入知识产权保护范围，客体的特征也就具有了“历史性”，理论界对其探索必然会与时俱进。

注释：

吴汉东主编.知识产权法.北京大学出版社.2007年版.第13页.

刘春田主编.知识产权法.高等出版社、北京大学出版社.2000年版.第4页.

张玉敏.知识产权的概念和法律特征.现代法学.2001（5）.第103-110页.

吴汉东，等.知识产权基本问题研究（分论）.中国人民大学出版社.2009年版.第47页.

http：//www.gapp.gov.cn/cms/html/205/2088/200304/671881.html。

张玉敏.知识产权的概念和法律特征.现代法学.2001（5）.第105页.

陶鑫良，袁真富.知识产权法总论.知识产权出版社.2005年版.第127页.