职务侵占罪中的共同犯罪问题

李璐

摘 要：共同犯罪与身份的关系，是共同犯罪理论中一个很重要的问题。而我国刑法第二百七十一条职务侵占罪中也同样存在共同犯罪的可能性。职务犯罪作为一种身份犯，对犯罪主体有特定要求，那么共同犯罪中不满足这种特定身份的其他行为人应当如何定罪以及共犯中有其他特殊身份的行为人应当如何定罪。本文认为按照侵犯的特定法益和共犯从属的原则，应当对共同犯罪的无身份人确定为职务侵占罪；对其中有其他特殊身份的行为人应区别对待。

关键词：职务侵占罪；共同犯罪；身份

我国刑法第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”这一条法律规定提出了两种不同的犯罪主体，在有同样法律行为时，所应当适用的不同的法律。这是犯罪主体单一化时的情况，如果实施该行为的有两个以上不同主体，是否就构成了共同犯罪？如果构成，这种共犯的身份如何界定？对这种共犯又应当以何种罪名定罪量刑呢？本文将根据职务侵占罪中共同犯罪的其他行为人的不同身份进行讨论。

1 无身份者与有身份者共同犯罪

1.1 实践问题

（1）非公司、企业或者其他单位的人员构成职务侵占罪共犯的情形

企业、单位或者其他单位的人员的近亲属与其共同勾结，共谋财产利益，将本单位财物非法占为己有；但现实中很多情况下是近亲属教唆工作人员进行职务侵占。近亲属作为教唆犯，主要表现为诱导、劝说、催促甚至是威胁工作人员侵占单位财务，致使工作人员产生了职务侵占的故意，并实施了职务侵占的行为。这一行为近亲属是否还是应定职务侵占罪的共犯呢？

（2）工作人员的近亲属并非公司、企业或者其他单位的人员但直接利用工作人员的便利实施单位财产侵占的行为。

在现实中还有一种情况，就是工作人员实际不知情，行为人利用与工作人员的亲密关系，盗取相关财物的情况。对这一类犯罪主体的犯罪又该如何界定？

1.2 理论分析

对于身份犯的共同犯罪来说，如果各行为人均满足特定的身份要求，自然是可以构成纯正身份犯的共犯；如果各行为人均不满足特定的身份要求，就谈不上构成纯正身份犯的共犯了。复杂的问题就在于身份犯的共同犯罪中既有满足身份要求的行为人，又有不满足特定身份要求的行为人。这就在理论上引发了对身份犯的共犯如何界定的问题。

否定说，认为不具有单位职员身份的人不能构成职务侵占罪的共犯。从理论上讲，职务侵占罪的主体是特殊主体，必须由单位的工作人员构成，其他人员不能构成该罪的犯罪主体。这种主体的特殊性，不仅仅体现在单独犯罪中，对于共同犯罪也不例外，并不能因为是共同犯罪，就可以放宽要求，只要其中有一人是国家工作人员就行了。非单位工作人员并不能因为勾结单位职员就改变了身份变为单位职员。而且对于刑法总则中关于共犯规定的使用前提必须是共同犯罪人的行为均符合犯罪构成四要件，缺一不可。共犯在共同犯罪中要有共同的犯罪故意，实施了共同的行为，侵犯了同一客体，而且首先要符合共同构成罪名的主体要件。推而广之，这实际上是共同犯罪中的身份问题，即无身份者能不能加入到只要特殊身份者才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者实施共同行为，应当以自己的身份确定罪名。

肯定说。肯定说认为，不具有单位职员身份的人可以构成职务侵占罪的共犯。根据我国的刑法理论，行为人的行为符合犯罪构成是承担刑事责任的依据。而这里的犯罪构成既包括基本犯罪构成，同样也包括修正的犯罪构成，共犯的构成属于修正的犯罪构成。根据修正犯罪构成理论，共同犯罪的组织犯、教唆犯、帮助犯，并不具备犯罪构成，而是不具备刑法分则所规定的具体犯罪的基本犯罪构成，但具备修正犯罪构成，这就是他们承担刑事责任的根据。因此，身份客体对身份者只有相对的专属性：在单独犯的场合具有专属性；而在共同犯罪的场合下则具有开放性，只要共犯中有一人具有该特定的身份，则所有共犯都有侵犯身份客体的可能性。肯定说是目前我国刑法理论的通说，司法实践中也普遍采取这一观点。

1.3 笔者的观点

笔者赞成肯定说。肯定说实际上也就是共同犯罪中的共犯从属说，共犯的犯罪性质根据主犯的犯罪性质而定。在职务侵占中，不具有工作人员身份的人伙同公司、企业或其他单位的工作人员进行侵占的，仍应认定为是职务侵占罪。这是从所侵犯的法益角度来分析的。对特定身份犯来说是因为他们侵犯了特定的法益，只有他们的特定身份才能够侵犯这种法益，别人不能侵犯这种法益。在职务侵占罪中所侵害的是行为人所在公司、企业或其他单位的集体利益，行为人之所以能侵害这一法益，正是因为行为人的职务之便。而在共同犯罪中，即使有行为人不具备这种身份，但只要主犯有这种身份，确实利用这种身份实施了这一侵害行为，这种法益就有了被侵害的事实。那么职务侵占罪所要保护的法益就被所有行为人同时侵害了，对其中的行为人自然就应该订立该罪名。

我国现行的法律也是赞成了肯定说。根据最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释的第二条：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。根据这一观点，上述现实中的问题也可以得到解决。在第一种情况下，非工作人员与工作人员勾结将单位财物非法占为己有，不管其身份是单纯的共同谋定，还是诱导、劝说等，只有侵占单位财物这一行为确实发生了，所有行为人均应以职务侵占罪定罪量刑。而第二种情况首先就不构成共同犯罪，只有单一行为人，单位的工作人员毫不知情，并不存在共同故意，共同行为。对这一行为难以界定的原因在于，虽然单位的工作人员不知情，未参加，但财物损失的原因却与其相关，没有该工作人员的存在，行为人则不可能实施该行为，如从该单位人员那里偷取其保管相关资料或财物等。在这种情况下，笔者认为对行为人只能定盗窃罪，而若考虑该单位人员在案件中的“作用”，则可以认定由于其过失造成单位损失，可以采用行政处罚等手段进行处罚，故不在此赘述。

2 不同身份者的共同犯罪

2.1 实践问题

在现实生活中，职务犯罪还存在另外一种情况，职务犯罪的行为人有不同的身份，如其中一个行为人只是普通单位的工作人员，而另一行为人是从事公务的人员。在定罪的时候，应该区分对待还是同样算作职务犯罪也是一个值得讨论的有关身份犯共同犯罪的问题。

2.2 理论分析

关于职务侵占罪中存在不同身份的犯罪主体应该如何定罪在学术界也存在不同的观点。

第一种观点为分别定罪说。该说认为应根据主体的不同身份分别定罪。即对公司、企业或其他单位中的国家工作人员定贪污罪，对公司、企业或其他单位中的非国家工作人员定职务侵占罪。

第二种观点为主犯决定说。该说认为应以主犯的身份来确定共同犯罪的犯罪罪名，主犯是国家工作人员的，应认定为贪污罪，对其他共同犯罪人也按贪污罪定罪判刑；主犯是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员的，应认定为职务侵占罪，对其他共同犯罪人也按职务侵占罪定罪判刑。

第三种观点为主犯决定说与分别定罪说的折衷说。该说认为，如果主犯的身份是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员的，全案都定职务侵占罪；如果主犯的身份是公司、企业或其他单位中的国家工作人员的，对具有国家工作人员身份的定贪污罪，对公司、企业或其他单位的非国家工作人员定职务侵占罪。

第四种观点为实行犯决定说。该说认为应根据实行犯的犯罪性质来确定共犯的犯罪性质。

第五种观点为特殊主体决定说。该说认为在共同犯罪中有一般主体和特殊主体，应按特殊主体触犯的罪名来定性。

第六种观点为特殊主体从重说。该说认为特殊主体与非特殊主体共同实施犯罪行为的，以特殊主体所定之罪定罪，特殊主体中有不同层次的，以其中法定刑重的罪名定罪。

第七种观点为区别对待说。该说认为如果共同犯罪行为的实施是利用国家工作人员的职务之便的，应定贪污罪；如果共同犯罪行为仅仅是利用公司、企业或其他单位中的非国家工作人员的职务之便的，应定职务侵占罪。

2.3 笔者观点

在这一种情况下，由于犯罪主体本身具有不同的身份性，所以在定罪时不能只考虑其中一人的身份，而应该综合考虑不同行为人的不同身份以及这些身份之间的关系，这里涉及到的是两个身份。一个是普通的工作人员身份，另一个是公务员身份。上述的各种观点均是针对这两种身份做出的不同评判。笔者认为第一种观点是不可取的。既然是共同犯罪就应当综合考虑案件的整体性质，包括共同的犯罪故意，犯罪行为的互相配合、互相协作，这些都使得共同犯罪是一个不可分割的整体。而第一种观点的定罪方式，人为地割裂了共同犯罪的这种内在联系。其他几种观点均承认了共同犯罪的整体性。

笔者认为最后一种观点是可取的。由于这种情况下存在的两种行为人都是具有特定身份的，在定罪时必须考虑行为人是利用哪一具体身份进行。根据第一种情况下对侵犯的特定法益的分析，这里同样要区分侵犯的法益。如果利用的是只有国家公务员才享有的职务之便进行的职务侵占，不管另一行为人具有什么身份，都应按贪污罪定罪。如果利用的只是普通工作人员即可拥有的职务之便进行的职务侵占，这时公务员的身份并未在其中发挥任何“作用”，公务员也只是用普通工作人员的身份侵占了财物，当然只能以职务侵占罪定罪。这与我国立法目的是息息相关的。如果立法将公务员按照贪污罪定罪是为了严格要求国家公职人员，对其有比对一般公民有更高的要求，刚才的只定侵占财产罪就与该立法目的不相吻合。如果立法目的不存在加重处罚的要求，那么对公务员也只定侵占财产罪就是合理的。如果在侵占单位财物时行为人的两种身份都用到了，则应当按照主犯决定说。如果主犯是国家工作人员则以贪污罪定罪。同时对非国家工作人员在与国家工作人员同为主犯的情况下，处以较国家工作人员较轻的刑罚，在国家工作人员为主犯而非国家工作人员为从犯的情况下，处以更轻一些的刑罚。如果主犯是一般工作人员非国家工作人员，则以职务侵占罪定罪。这也是与第一种情况下的共犯从属说相一致的观点。

3 结论

由于职务侵占这一罪名本身存在特定的身份的要求，导致对这一罪名共同犯罪的其他行为人的定罪较为复杂。在综合分析了理论界的各种观点之后，笔者根据共犯从属原则得出相应的结论。若其他行为人无特定身份，则应根据其中具有该特定身份的行为人的行为定罪，确定为职务侵占罪；若其他人有国家工作人员的特定身份，则根据行为的具体情况判定。该行为只利用了国家工作人员身份的便利，则应定为贪污罪；若只利用了一般工作人员的身份便利，则应定为职务侵占罪；若两者均涉及到了，则应按照主犯的性质决定。

参考文献

[1]李成，《共同犯罪与身份关系研究》，中国人民公安大学出版社，北京，2007年

[2]刘志伟，《职务侵占罪中的共同犯罪问题》，人民法院报，北京，原刊期号2005.22