欧盟在中欧投资协定谈判中的诉求

姚铃

自2014年1月以来，中国与欧盟的投资协定谈判已经进行了三轮。上半年，习近平主席和李克强总理分别访问欧洲，以及欧盟国家领导人相继访华，有力地推动了中欧投资协定谈判的进程。众所周知，欧盟是国际投资领域的先行者，研究其有关国际投资合作的政策诉求，对于进一步夯实中欧投资协定谈判的基础具有积极意义。

一、欧盟政策框架对国际投资合作的诉求

欧盟2010年7月发表的《通向全面的欧盟国际投资政策》，以及2012年4月与美国联合发表的《关于国际投资共同原则的联合声明》，阐述了欧盟与域外经济体签署投资协定的目标和原则。

（一） 《通向全面的欧盟国际投资政策》

这份文件的发表，主要目的在统一欧盟内部对国际问题的认识，阐明了欧盟与非欧盟国家签署对外投资协定的5项基本准则，包括谈判对象国的筛选；投资协定的适用范围；投资保护标准的涵盖；投资承诺的执行和国际责任的承担。

这份文件明确了欧盟签署对外投资协定文本的基本框架考虑：一是要将证券投资纳入对外投资协定的范畴；二是成员国以BIT形式对外订立的投资保护原则，如非歧视性原则（最惠国待遇和国民待遇）、准入后公平与公正待遇、全面安全与保护待遇、“伞式条款”（umbrella clause）等，均是欧盟投资协定文本的重要内容；三是推动投资者-国家争端解决机制改革，用约束性制度确保以更加透明、符合法律和技术性方式解决投资争端。

（二） 《关于国际投资共同原则的联合声明》

这份文件的出台，体现了欧盟和美国对未来全球投资政策的共识，共有7项原则：

一是开放和非歧视的投资环境。涉及市场准入和国民待遇，即在市场准入方面实行负面清单，对外国投资者实行国民待遇。

二是公平的竞争环境。也就是所谓的“竞争中立”，支持经济合作组织在“竞争中立”领域已经展开的工作，强调确保国有企业和私营企业开展公平竞争的重要性。

三是对投资者和投资的保障。反对歧视、武断以及对投资者及其投资的任何不公平或有害的待遇。这种投资保护包括对有形和无形资产的保护，如知识产权，还包括对直接或间接征收以及国有化做出迅速、充分和有效的补偿。

四是公平和有约束力的争端解决机制。政府应提供获得有效争端解决程序的途径，包括投资者-国家仲裁，并确保程序是公开和透明的，并且给公众提供参与的机会。

五是增强透明性和提高公众参与度。各国政府应确保在制定与投资者有关的国内法和其他措施时保持透明性，并提供公众参与。

六是负责任的企业行为。各国政府应敦促跨国公司本着对社会负责的态度经营企业。欧盟和美国打算推进负责任的企业行为准则，遵循经合组织制定的跨国公司行动指南。

七是对出于国家安全考量的审查范畴作出限制。这种投资审查应仅仅专注于应对真正的国家安全风险。

在上述七项原则中，建立“开放与非歧视性的投资环境”是欧美共同倡议的《关于国际投资共同原则的联合声明》的首要原则。该原则在全球贸易体系中获得了巨大的成功，成为世界贸易体系赖以生存的支柱之一，其核心即是“国民待遇”和“最惠国待遇”。由于欧盟成员国以往与非欧盟国家签订的投资协定仅涉及投资者在“准入之后”（post-entry， or post-admission）的待遇问题，并未对准入条件作有约束力的规定，里斯本条约生效后，欧盟逐渐通过对外缔结有关投资市场准入、投资自由化的多边或双边协定，来弥补前述“准入（entry or admission）”上的规制空白。

二、欧盟对外谈判实践所体现的投资诉求

自里斯本条约生效以来，因投资政策被纳入整个商业政策范畴，欧盟近期与投资有关的诉求主要体现在对外自由贸易协定的谈判中。因为截至2013年底，欧盟真正意义上的对外投资协定谈判只有与中国和缅甸的谈判，而其正在商谈的重要自贸协定则有25个之多。国际金融危机和欧元区主权债务危机之后，随着发展中国家在商品贸易领域的崛起，欧盟被迫将关注的重点转向服务贸易和政府采购等具有优势的领域，希望通过最大限度地进入发展中国家和地区的相关市场，为其经济提供可持续的增长动力。

从欧盟对外谈判的实践看，在反映其诉求方面，自由贸易协定谈判和投资协定谈判有少许差异。欧盟的自由贸易协定谈判以市场准入为主要诉求，尤其是服务贸易市场的开放；而投资协定谈判则更看重投资保护。欧盟在其对外谈判中涉及投资的诉求主要表现在：

（一）敦促贸易伙伴取消服务贸易和政府采购市场的准入限制

无论是已生效近3年的欧盟与韩国自由协定，还是已完成谈判的欧盟与新加坡自贸协定，或者是接近完成谈判的欧盟与加拿大全面经济贸易协定，乃至于当前正在进行的欧盟与美国“跨大西洋贸易与投资协定”谈判（TTIP），推动谈判伙伴开放服务贸易领域都是欧盟的主要诉求。如欧盟与韩国的自贸协定，就涉及对跨境服务提供者和设立服务业投资的投资者的市场准入内容，协定以清单的形式列明开放的领域和相关保留，同时规定未作承诺的领域不在清单之列。此外，政府采购也成为另一种形式的市场准入，其目的在于获取全球重要市场的增长潜力，推动欧盟贸易和投资。

（二）完善投资保护机制，力争平衡投资者保护和国家监管需求

鉴于全球范围内投资者与国家间争端日益频繁，欧盟在与发达国家进行谈判的过程中，开始考虑进一步加强投资保护的执行力。因此我们可以看到，欧盟与新加坡和加拿大的自贸协定谈判中，开始设立专门章节对投资保护的内容作出规定。欧盟认为，广大发展中国家的投资环境与发达国家相比存在更多壁垒。因此对欧盟来说，其与发达国家商谈投资保护，目的在于首先和发达国家取得共识，尽早确立全球适用的标准，以便未来与发展中国家签订投资或自贸协定时能够掌握主动，更好地为欧盟投资者的利益服务。

（三）进一步加强投资者-国家争端解决机制的建设

主要有两方面：一要对当前较模糊的国际投资保护规则予以明晰化。如在“间接征收”方面，允许国家保留监管权力，但强调要列明前提条件，尤其在“公平与公正待遇”方面，强调采用负面清单形式列明非公平与非公正待遇行为，从而为仲裁法庭提供清晰的指导，减少仲裁法官的自由裁量空间。二要对投资争端体系的运营予以改进。首先，不允许投资者在不同的仲裁机构提起同一诉讼；其次，提升仲裁机制的透明度；其三，参照世界贸易组织争端解决机制设立投资争端机制，制定行为准则，设定法官的特定和强制性义务，包括利益冲突的界定以及更广泛的涉及法官职业道德的规范，如欧盟与加拿大自贸协定已经列出一批投资仲裁法官的名单，未来依据行为准则和专业知识，确定可胜任的仲裁案件，同时还在推动筹建包括上诉法庭的审议机构，以确保仲裁的统一性和合法性。另外，投资者母国也可参与到投资者-国家争端解决机制中，和投资者东道国一道对仲裁机构作出的解释发表意见。

三、欧盟在中欧投资协定谈判中的诉求

尽管当前中欧投资协定谈判尚在初期阶段，但我们仍可以通过前述分析，梳理出欧盟在投资领域对中国诉求的基本轮廓。总体而言，投资自由化和高标准的投资保护是欧盟的两大主要诉求，具体包括以下几个方面：

（一）赋予“国民待遇”实质内涵

在中国与欧盟国家分别签订的26份双边投资协定中，有14份涉及国民待遇问题，其中多数出现在本世纪初中国与西欧国家重新修订的投资协定中。但这些投资协定提及的“国民待遇”大多仅具象征意义：要么在附加的议定书中有保留，说明此条款不适用于当前的不符措施；要么列明“国民待遇”要遵循国内的相关法律法规，或者只适用于准入后阶段。因此，中国与欧盟国家签订的双边投资协定实质上只认可最惠国待遇。在中欧投资协定谈判中，欧盟必然要求在协定文本中确立“国民待遇”标准，并将其扩大到投资的所有阶段，包括准入前与准入后。

（二）正面清单和负面清单相结合

国际金融危机和欧元区主权债务危机后，欧盟一直强烈要求中国扩大包括电信、金融、物流等在内的服务贸易市场开放。在2013年底世界贸易组织多哈回合早期收获取得成果的形势下，2014年3月底，欧盟表态支持中国加入服务贸易协定谈判，这与美国的做法大相径庭，但体现了其对华合作的利益考虑。

从中美投资协定谈判情况和上海自由贸易试验区实践看，负面清单将成为中国未来进一步开放的重要形式。但是从欧盟与韩国签订的自贸协定内容看，有关服务贸易领域的开放，欧盟采用的是正面清单和负面清单相结合的形式：在正文条款中以例外的形式明确不开放的领域，而在附件中以正面承诺清单的形式，明确市场准入和国民待遇受到限制的部门。由于欧盟成员国之间的发展差异，可以预见，未来中欧投资协定谈判所涉及的服务贸易市场准入条款，很可能以负面清单形式为主，但也不排除正负面清单结合的模式。更为重要的是，负面清单将不仅仅是行业的负面清单，还有可能涉及相关措施的负面清单，即欧美BIT投资协定模板中的“不符措施”条款内容。

（三）强化“公平竞争”相关内容

该原则与经合组织当前力推的“竞争中立”如出一辙，目的是为了对近年来崛起的主权财富基金，以及发展中国家国有企业商业行为加以规范，强调国有企业和私营企业在既定市场面临同样外部环境及开展公平竞争的重要性。欧盟在其所有自贸协定谈判中均设有单独章节阐述竞争政策。

综观欧盟2011年5月公布的《关于欧盟与中国的未来投资关系咨询文件》和欧盟商会自2001年以来每年发布的《欧盟企业对华建议书》，欧盟企业对华关注集中于“公平竞争”方面。《关于欧盟与中国的未来投资关系咨询文件》称，欧盟企业在华遭遇的最大障碍是“不公平竞争”，而中国政府的补贴政策造成中国国有企业和外国企业之间竞争实力的差距。同样，欧盟中国商会迄今发布的13份《欧盟企业在华建议书》反映的在华投资经营的问题主要有：外国所有权的限制（合资要求、技术转让、关键技术的保护）、许可要求或程序、监管审批程序、给与中国企业补贴等。

基于欧盟的一贯政策主张，中欧投资协定谈判将涉及“公平竞争”相关内容，特别是要求对两种形式的补贴作出严格禁止：一是对企业债务和有限责任的补贴，二是对不良企业的补贴。

（四）达成同一标准的投资保护

《通向全面的欧盟国际投资政策》指出，欧盟当前对外投资协定存在的问题之一在于，并非所有欧盟成员国均与非欧盟国家缔结了投资协定，且并非所有已缔结的BITs都提供了相同水平的保护标准。这就导致在海外投资的欧盟企业，因为所属BITs的不同而面临不平等的竞争环境。

在欧盟看来，中国与欧盟国家分别签署的双边投资协定中关于投资保护的标准是不统一的。其中，中德投资协定的保护水平最高，而中塞（浦路斯）的投资协定则远没有达到相应高度，特别是在投资争端解决的方式选择和适用方面。欧盟28个成员国，由于经济发展水平和社会历史等方面的差异，对贸易与投资的认知存在较大不同。传统上，北欧国家，以及英国和德国较为开放，而南欧和中东欧地区国家则相对保守。因此在实现较高保护水平的同时，如何与中国达成所有成员国都能接受的投资保护条款是欧盟关心的重点，也就是说，相关条款既要保护欧盟在华投资者的利益，同时对于中国投资者的保护水平又不能超出成员国的承受范围。

（五）完善投资者-国家争端解决机制

这是近年来欧盟对外签订自由贸易协定时在投资领域关注的重点之一。欧盟国家是当前投资者-国家争端解决机制的主要运用方，2008-2013间，全球超过一半的投资诉讼案件由欧盟投资者发起。但欧盟认为其投资者在与中国的投资关系中，甚少运用投资者-国家争端解决机制，主要原因在于欧盟企业在中国市场的吸引力和争端解决机制的选择考量上，更倾向于市场，担心因发起相关诉讼而失去中国市场。欧盟贸易委员德古特不久前在德国议会发表的演讲中提到“未来欧盟的投资协定需要就投资保护进一步明晰法律条款”，确保投资保护规则在保护投资者权益和国家主权监管方面取得平衡。因此在中欧投资协定的谈判中，欧盟必然将完善投资者-国家争端解决机制作为其重要诉求。

（六）纳入与投资有关的社会标准

里斯本条约生效后，欧盟将基于维护社会、环境、国家安全、公众健康和安全、保护和促进文化多样性原因而加强的立法、政策性监管，视为对外商谈自由贸易协定的基本准则。在基本准则的指引下，国际金融危机以来欧盟对外商签的自贸协定开始关注劳工、环境、企业社会责任等议题，也就是所谓的“21世纪议题”。其对上述议题的关注主要通过专门的可持续发展章节来体现。与此同时，欧盟成员国与非欧盟国家签署的BIT中，对21世纪议题的关注主要体现在例外条款和征收条款两个方面。征收条款主要涉及征收、投资者-国家争端解决以及投资与收益的自由转移方面，可以基于环境或者劳工的考虑作出不利于投资者的限制；例外条款主要是允许投资东道国基于维护公共利益、公共安全、公共秩序等理由采取国内贸易措施，作为遵守国民待遇和最惠国待遇原则的例外，最终影响投资者利益。欧盟的投资者-国家争端解决机制近来也越来越关注劳工、环境等可持续性发展议题，即注重对投资者保护与投资东道国公共利益（尤其是环境与劳工利益）的平衡。

欧洲议会一直要求将上述相关内容纳入中欧投资协定谈判。从关税壁垒到技术壁垒，进而又发展到社会壁垒，体现了欧美有关构建新时期国际贸易投资体系的规则考量，即应全球经济贸易格局的变化，通过不同的标准来规范发展中国家的贸易与投资行为，尤其对于中国这个世界第二大经济体、最大贸易国来说，更需如此。

欧盟的上述诉求，对于仍是发展中国家的中国来说，都非轻松可以应对。为此，相关部门有必要尽早谋划，妥善应对，同时利用好欧盟各成员国不同特点和诉求，掌握好谈判的筹码，推动谈判向于我有利的方向发展，并达成互利共赢的中欧投资协定。▲

注释：

①2013年10月18日，欧盟理事会批准开展谈判。

②参见截至2014年3月31日欧盟对外谈判进程文件。OVERVIEW OF FTA AND OTHER TRADE NEGOTIATIONS，不

③卢森堡-比利时为一份投资协定。

④包括与德国、法国、比利时-卢森堡、芬兰、荷兰、英国、葡萄牙、西班牙、保加利亚、斯洛文尼亚、塞浦路斯、拉脱维亚、斯洛伐克、捷克

⑤与英国的投资协定。

⑥如与芬兰的投资保护协定只写明在准入后阶段， 享有国民待遇。保加利亚也是、斯洛文尼亚

⑦2008-2013年，全球271起争端解决案件，欧盟投资者发起的诉讼达到146起。

⑧P.3， Karel De Gucht， European Commissioner for Trade，“The Transatlantic Trade and Investment Partnership：The Real Debate”， Berlin， 22 May 2014.

⑨后者包括四项：承认结社自由与集体谈判权，禁止强迫劳动，废除童工，禁止就业歧视。

⑩“公共利益”作为援引该“例外条款”的事由之一，各国的BIT实践通常包括环境、健康、安全等方面（见美国、加拿大的BIT范本）。