公共权力运行中的公共利益悖论及其消解

2014-10-16金世斌

上海城市管理 2014年5期

金世斌

导读：公共利益是公共权力运行的逻辑起点和价值追求。然而，公共利益的抽象性与具体性、正当性与恰当性、整体性与个体性、公共性与私利性以及“权利优先于善”还是“善优先于权利”之间，存在着悖论现象。消解公共利益悖论，需要遵照合法性、正当性、价值位阶和比例原则，建立健全利益表达、政府回应、冲突整合、行政公益诉讼、法律约束等长效机制。

公共利益是公共权力运行的逻辑起点和价值追求。所谓公共权力是指在公共管理的过程中，由政府官员及其相关部门掌握并行使的，用以处理公共事务、维护公共秩序、增进公共利益的权力。[1]社会契约论认为，公共权力来源于公民与公民或公民与政府之间的契约，是全体公民让渡部分权利出来后形成的一种总体力量。公民之间、公民与政府之间之所以需要这样的契约，主要是为了全体社会成员的公共利益。然而，公共权力成为凌驾于社会之上的一种独立力量之后，就始终存在着脱离和背离公共利益的内在冲动。马克思恩格斯鲜明地指出，公共权力源自于维护社会公共利益的需要，原本是用于管理社会秩序和服务于全体社会公众的一种社会自治权，但随着私有制和阶级的出现，公共权力主客体脱离，所有者和使用者分离，公共权力便以一种新的形式——政治国家的形式被继承下来了，异化为私有权力。[2]在现实生活中我们不难发现，公共权力在运作过程中经常偏离公共性轨道，走向了公民权利的反面，造成对公共利益的破坏。之所以发生公共利益异化，除公共权力的内在冲动外，与公共利益自身的内在缺陷也是分不开的。

一、公共利益内涵及其悖论

何为公共利益，如何界定公共利益，理论界与实务界一直存在争论。功利主义代表人物边沁（Bentham）认为，公共利益就是“最大多数人的最大利益和幸福”。[3]哈蒙（Harmon）从过程角度，视公共利益为“在民主的政治体系中，由个人与团体间的政治活动造成不断变动的结果”。[4]庞德（Pound）基于对数百种法律文件的分析，把公共利益分为一般安全、保证社会制度安全、一般道德、保护社会资源、一般进步、个人生活等6个方面的社会利益及若干种形式。[5]克鲁斯克（Earl R. Kruschke）、杰克逊（Byron M. Jackson）认为，公共利益是社会或国家占绝对地位的集体利益，而不是某个狭隘或专门行业的利益。[6]公共利益尽管难以界定，但人们还是认为，公共利益应该是公共行政和公共政策的重要标准。[7]

（一）悖论一：公共利益的抽象性与现实利益的具体性之间的冲突

作为一种价值理念，公共利益是一个高度抽象的概念，被视为是一种既定的、不证自明的客观存在。这种抽象性既来自于作为利益主体的“公共”这个词语所指范围的不确定性，也同公共利益的“公共性”方面的界限模糊密切相关。前者导致公共利益享用对象的不确定性，即公共利益的享用者通常是不确定的公众或群体；后者导致公共利益内容的不确定性。[8]然而在实践层面，公共利益则是具体性、相对的，是公众能够看得见、摸得着、有实质性内容的直接利益，如征地拆迁、社会保障、环境治理、公共基础设施建设等，而不能是虚无缥缈、可望而不可即的“画饼充饥”。但是，由于人们利益需求的变动性、复杂性，不同群体利益取向的多样性，以及利益立场的差异性，很难保证人们在公共利益的具体内容方面达成一致。[9]在多数情况下，具体的东西往往不具有普遍性，而普遍性的东西又往往缺少精确性。公共利益就是这样一个富有魔力而又令人缺憾的概念。公共利益的抽象性、不确定性与现实利益的刚性、具体性，构成了现代公共权力运行活动中一个绕不开的困境。

（二）悖论二：公共利益的正当性与操作程序的恰当性之间的冲突

从理论上讲，公共利益是以全体公民和社会整体生存与发展为依归的一种价值取向，任何公共利益在道德上都是正当的，没有不正当的公共利益，这也是判断公共利益的一条基本标准。然而，在公共权力运行过程中，公共利益的达成与实现，还必须借助于具有可操作性的合理程序机制，以保证最终结果的公平与正义。“一人独裁”或“多数决定”都可以看作是为达到这一目的而设计的操作方式。然而问题在于，是否存在这样的一种机制，既能断定社会公共利益，又不违反社会普遍接受的道德准则呢？阿罗（Arrow）的“不可能性定理”否定了这种可能。阿罗认为，如果我们排除了人际效用的可比性，而且在一个相当广泛的范围内对任何个人偏好排序集合都有定义，那么把个人偏好总合为社会偏好的最理想的方法，要么是强加的，要么是独裁的，不可能存在一种社会选择机制，使个人偏好通过多数票规则转换成为社会偏好。这也就是说，“社会排序”与“普遍接受”的道德准则是不能完全相容的。[10]正义原则也好，多数选择也好，都不是尽善尽美的解决办法，而是存在缺陷的现实的合理选择。在公共权力运行过程中，公共利益的正当性与操作程序的恰当性之间存在着不可逾越的障碍。

（三）悖论三：公共利益的整体性与公民利益的个体性之间的冲突

公共利益是公民个体利益的集合。然而，公共利益是一个整体的集合概念，在实体上可以共享但不能分割；公民利益是一个个体性概念，反映的是一种单一归属的排他关系，这种利益只能为特定人所有。公共利益与个人利益二者既有联系又有矛盾。一方面，公共利益和个人利益具有同一性和一致性。公共利益从个人利益中分离而来，没有个体的私人利益，也就谈不上整体的公共利益。只有公共利益得到有力维护和保障，个人利益才具有实现的基础和可能。另一方面，公共利益与个人利益又具有对立性。每个社会成员总是期望能从公共利益中多分得一份利益，而反对从自己的个人利益中分离出公共利益。亚里士多德很早就一针见血地指出，“凡是属于多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物，人们关怀着自己的所有，而忽视公共的事物；对于公共的一切，他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事物”。[11]奥尔森的“搭便车”心理、哈丁的“公共地悲剧”现象，描述的都是公共利益与个人利益之间的冲突。“除非一个集团中人数很少，或者除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事，有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益。”[12]这就是集体行动的逻辑。endprint

（四）悖论四：公共利益的公共性与政府利益的私利性之间的冲突

政府产生理论告诉我们，政府是基于公民委托而行使公共权力，承担保护个人权利、增进公共利益的职责。公共性既是公共利益的本质属性，也是政府合法性正当性的基础，政府存在的本质在于追求和实现公共利益。然而，政府不是一种抽象存在，而是由一个个“理性”的工作人员组成的具体的庞大的官僚机构，也具有追逐其自身利益的天性。现实中普遍存在的“自费行政”、“部门创收”、“部门争权”、“与民争利”等现象，都是以“公共利益”为幌子谋取政府自身利益的表现。[13]究其原因，在于维护公共利益的公共权力具有两重性：一方面，它是保护个人权利的最有效工具，具有巨大的规模经济效益，并以国家强制力保障为后盾；另一方面，它又是个人权利最大最危险的侵害者，公共权力不仅具有扩张的本能，而且其扩张总是依靠侵蚀个人权利来实现的。这也就是人们通常所说的“诺思悖论”，即“国家的存在是经济增长的关键，然而国家又是经济衰退的根源”。[14]因此，政府既有代表公共利益的“道德人”或者“政治人”属性，又有维护自身利益的“经济人”属性。公共权力一旦使用不当或失去制约，就会成为侵害个人利益、公共利益的“危险源”，更毋说保障个人利益、促进公共利益了。这种政府角色的两重性，决定了公共利益实现的难度和限度。

（五）悖论五：“权利优先于善”与“善优先于权利”之间的冲突

以罗尔斯为代表的自由主义主张“权利优先于善”，不能为了公共利益而牺牲个人权利。“在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡”，[15]这主要是针对功利主义以善来规定正当的目的论而说的。罗尔斯认为，“最大多数人的最大幸福”的功利原则，其缺陷在于它不尊重个人权利，忽视人们之间的差异，它允许为了一部分人的利益而牺牲个人的善，容易造成借公共利益之名侵犯个人的正当权利。如果脱离了个人和团体利益，就没有什么抽象的公共利益；为了普遍的善而牺牲正义，就是侵犯了不可侵犯者。因此，权利优先性是一种道德上的必须。[16]与自由主义相异，以桑德尔为代表的社群主义则强调“善优先于权利”，认为权利以及权利界定的正义原则都必须建立在普遍的善之上，这种普遍的善在现实生活中的物化形式就是公共利益。真正的善就是个人之善与社群之善的有机结合，即个人在实现其自己私人利益的同时，也实现了社群的公共利益。“真正的善是一种公共的善，只有达到了公共的善，个人利益之中就会包涵公共利益，反之，公共利益也会蕴涵个人利益。”[17]晚近复兴的共和主义则试图在自由主义与社群主义之间寻找“第三条道路”。共和主义认为，善既不是自由主义原子式的个人善，也不是社群主义的至善，而是兼顾两者之间的均衡；共和国完全且只能服务于人们共同的、公认的利益。[18]“它禁止国家考虑那些被认为是不关乎公民之利益的善；禁止国家考虑那些不关乎公认之利益的善；禁止国家考虑那些不关乎共同之利益的善。因此，它宣布那种支持某些所谓的善却没有考虑公民利益的至善论国家是非法的；它宣布那种没有考虑人们对其利益之感受的家长制国家是非法的；而且，最明显不过的是，它也宣布那种只考虑某些个人或群体的公认利益而不是所有公民的公认利益的国家是非法的。”[19]

二、公共利益悖论的消解原则

公共利益悖论造成了公共权力的异化，成为威胁社会公共利益和公民个人利益的可能的“恶”。这就需要我们从实体和程序两个方面设定一定的规则，尽可能消解公共权力运行中的公共利益悖论，从而规范和保证公共权力始终沿着正确的轨道高效运行。

（一）合法性原则

公共利益的实现和维护主要依靠国家公权力即公共权力，如果赋予行政机关公共利益立法权，就有滥用权力侵犯公民私权之虞。因此，合法性原则成为认定公共利益的首要原则。19世纪末德国学者奥托·迈耶（Otto Mayer）首创“法律保留与法律授权立法谨慎原则”，基本含义是某些事项应当由法律作出界定，即使在必要情况下的授权立法也应当受到严格限制，旨在限制国家公权对公民私权的干预，尤其是限制行政机关对公民自由的限制和财产的剥夺。[20]合法性原则要求行政机关在认定公共利益时，应当严格在法律规定的范围内，按照法定标准和法定程序执行。由法律对公共利益作出界定，排除了法律之外的其它规范性文件恣意以公共利益为名侵犯公民权利的可能性，同时也是立法权对行政权进行制约和监督的有效途径。公共利益的法律保留原则是公共利益行政执法和司法裁决的前提，在整个公共利益法律系统中居于核心和基础的地位，体现了对公权力行使的谨慎以及对公民私权的保护。[21]

（二）正当性原则

如果说合法原则是判断公共利益的合法性标准的话，那么，正当性原则则是公共利益的合理性标准。它要求行政部门在运用公共权力实现公共利益的过程中，不仅要遵守法律的规定，还应当在必要、适度的范围内行使自由裁量权。必要性是正当性原则的具体体现，即个人利益的克减或限制应当是实现公共利益的必须手段，公共利益只能在没有其他备选替代方案或手段时才能牺牲个人利益。如果有其他可以替代的符合最小侵害原则的方案或者手段，则不能侵害个人利益。[22]正当性原则根源于社会正义原则，包括实质正义和程序正义两个方面的内容。实质正义要求公共利益能够最公平、最大化地为全体社会成员所享用。但是，这并不意味着对任何人都绝对一致，毫无差别。有时对特殊群体实行特别照顾，比如对儿童、老人、残疾人等弱势群体的倾斜保护和差别对待，也是实质正义的体现和要求。程序正义要求，公共利益的界定以及认定应当以公开、公平和公正的法治程序为基础，以确保公共利益符合大多数人的要求。如罗尔斯所言：“在程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，存在的只是一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当遵守，其结果也会是正确的和公正的，无论它们可能是什么样的结果。”[23]

（三）价值位阶原则endprint

价值位阶原则是指，在公共利益与个人利益、社会利益等其他利益发生冲突时，应进行价值分析，并遵循基本的价值顺序。根据需求溢出理论，对不同需求可根据不同情况分别遵循如下标准进行价值排序：（1）按照利益背后的需求属性排序。如果发生冲突的利益背后是属于不同属性的个人需求，这些不同属性的个人需求在正义性上又存在着明显的差异，此时我们可以认定，人道需求的正义性强于适度需求，适度需求的正义性强于奢侈需求。（2）按照利益背后的需求溢出程度排序。对于相同属性的需求而言，需求溢出越严重的需求，其正义性越强，价值排序越靠前；而需求溢出越轻微的需求，其正义性越弱，价值排序越靠后。（3）按照利益背后的需求人的社会价值排序。较为常用的标准有：社会贡献标准，即根据个人对社会作出的贡献大小来确定其社会价值；伦理标准，即根据社会伦理道德的基本准则（如感恩、慈悲等）来确定其社会价值；未来价值标准，即根据个人的未来价值确定其社会价值；可替代性标准，即根据个人所掌握的社会所需技能的可替代性来确定其社会价值。（4）按照利益背后的需求人数排序。当相同属性的利益发生冲突或不同属性的个人需求在正义性上难分高下时，如果拟保护的利益背后的需求人数占绝对性的多数，则该利益具有压倒性的正义优势。[24]

（四）比例原则

比例性原则，又称为禁止过渡原则或最小损害原则，是指当公共利益的实现需要个人利益等其他利益作出限制或牺牲时，应当把这种限制或牺牲控制在最小范围。比例原则起源于德国，并凭借联邦宪法法院的判决而得以概念化与体系化，具体有三层涵义：一是政府采取的手段确实可以实现政府希望实现的目的（妥当性原则）；二是在各种可选择的手段中，政府采取的手段对个人或组织权益的侵害是最少的（尽可能最小侵害原则或相称性原则）；三是受侵害个人或组织的利益损害不应超过政府所要实现的公共利益（狭义的比例原则或均衡原则）。[25]比例原则作为利益衡量原则、正当性原则的具体运用，是从目的和手段的角度确定利益衡量的方法，也是解决公共利益与其他利益冲突的基本原则。它要求在实现公共利益时，首先要考量是否必须牺牲或损害个人利益，即限制的必要性；其次，如果必须牺牲个人利益，则应对所要实现的公共利益与可能损害的个人利益之间的大小进行综合比较分析；最后，对公共利益实现的手段进行评估，在能够实现目的的诸方式中，选择对个人利益侵害最轻的一种。“杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则的最好诠释。

三、重构公共利益的实现机制

公共利益悖论实质上是公共权力的公共性与私人性之间的博弈和冲突。有效化解公共利益悖论，除严格遵循上述公共利益认定原则外，还需要建立健全公共权力运行机制，通过制度建设保障公共利益目标的实现。从公共权力运行过程来看，至少应包括以下几个关键环节：

（一）利益表达机制

公共利益源于对共同价值准则的对话协商。公共权力的高效有序运行，前提是政府十分了解公众意愿及其真实需求。这就需要建立健全公共利益表达机制，搭建利益表达平台，通过各方充分表达自己的利益诉求和认真考虑他人的利益诉求，在平等协商和彼此妥协的基础上达成对公共利益、公共政策的共识。在当今信息社会，运用公民直接参与的协商民主程序来界定公共利益显得尤为重要。首先，公共政策制定过程要在机会均等条件下对所有人开放，所有的利益相关者都能自由自愿参与进来，而不受任何歧视和阻碍。其次，在公共讨论过程中，参与者都能自由充分地表达自己的观点和理由，并能尊重和理性对待他人的不同意见，从而将个人经验与公共问题联系起来，放弃情绪化非理性的诉求，最终形成每个参与者都能够接受的结果。最后，坚持用公共理性来指导讨论和协商过程，有效整合国家理性、政党理性、利益集团理性和个人理性，从而使公共决策结果既不受外界压力的影响，也不需少数派委曲求全，而最终建立在经过公共理性反思而达成的自愿妥协的基础之上。[26]

（二）政府回应机制

所谓政府回应，是指在公共管理过程中，政府对公众的需求和所提出的问题作出及时的、负责任的反应和回复。它在一定意义上是政府责任性的一种体现。完善的政府回应机制意味着政府必须以民众市场为导向，积极主动回应民意诉求，形成民众意愿与政府决策的良性互动，从而实现公民个人利益和社会公共利益的高度统一。政府回应机制具体包括：（1）建立健全政府承诺制度。承诺制是政府回应民众的自我要求和主动表达，可以有效检验政府是否对公众的各种期望和要求给予了肯定答复，是否兑现了自我承诺。（2）建立健全政务信息公开制度。政务信息公开是政府回应的前提。没有信息公开，就谈不上互动回应。随着互联网的发展和广泛使用，扩大政务信息公开的深度和广度、让公民直接参与公共管理活动已成为方便和必须的事情，促使政府更多地尊重和听取民意，推动政府决策透明化科学化。（3）建立健全重大决策听证制度。听证制度是一种典型的公众事前监督和政府事前回应制度。它为公众利益表达提供了直接的渠道，弥补了行政首长负责制在回应民意上的不足；也为公众与行政机关的协商博弈提供了平等的参与式民主机会，保证了程序正义的实现。（4）建立健全市长热线制度。作为一种“有效制度稀缺下的制度补救”，市长热线是一种事后监督回应模式。对政府而言，一方面，可以及时了解公众意见，弥补因职能部门工作不力而产生的不良后果；另一方面，它不需要庞大的机构和人员，是一种较低成本的制度补救。对公众来说，能够直接与政府（市长）对话，既体现了一种传统的政府依赖（而不是法治）观念，也反映了政府回应的主动姿态，容易赢得公众对政府的好感和信任。[27]

（三）冲突整合机制

公共利益不是个人利益的简单叠加，而是社会各方实质利益的有机整合。通过这种有机整合，过滤掉个人利益中的任意性、偶然性和特殊性的成分，同时又综合并放大其中的合理性、必然性和普遍性的成分，使得对于社会各方普遍合理的利益得以体现和延续，为集体行为提供决策方案和为个人行为提供道德标准。[28]冲突整合主要包括文化价值、制度差异、利益调适三个层面：（1）整合文化价值。一是在中国传统文化价值体系进行重新评估和重新阐释的基础上，建立起反映新时期时代精神的价值体系，塑造中华民族的现代国民精神。二是重构集体主义价值导向，正确处理个人与集体的关系，引导民族道德水平在超越封建传统的基础上得到现代集体主义的提升。三是加强公民道德教育，引导公民总结公共生活经验，确立公共理念，形成公共良知，并将公共理念转化为公共情感、公共意志和公共信念以及以公共利益为依归的公共生活态度和行为取向。[29]（2）整合制度差异。一方面，建立健全公平的制度体系与框架，为各种利益群体相互博弈提供同等条件，消除制度上的差异与歧视，保证制度参与的公平性；另一方面，加大全社会实施国民待遇的力度，力求使每个公民都享受同等的权利，承担同等的义务，保证权利享有的公平性。（3）整合利益冲突。简单地说，就是以全社会的根本和长远利益为标准来协调解决不同利益群体的冲突与矛盾，从而实现公共利益的最大化。整合的过程，就是防止一个社会群体的利益建立在其他群体的利益之上，更不能建立在全社会的根本利益之上。当某些利益群体的利益过高，影响甚至侵害其他利益群体的利益时，就要适当限制其过分膨胀的利益，合理张扬和扶持受到挤压而萎缩的群体利益。尤其要通过改革收入分配制度和社会保障体系，缩小贫富分化程度，保护弱势群体利益。[30]endprint

（四）行政公益诉讼机制

行政公益诉讼是指当行政主体的违法行为或不作为造成侵害或有侵害之虞时，法律容许无直接利害关系人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼的制度。行政公益诉讼是公共利益悖论的救济机制。和传统的行政诉讼相比，行政公益诉讼具有以下特点：首先，即使和行政行为无直接利害关系，只要行政行为不法或者不当侵害了或者可能侵犯公共利益，任何主体都可以充当原告予以起诉。其次，传统的行政诉讼将抽象行政行为排除在诉讼范围之外，而行政公益诉讼制度中抽象行政行为具有了可诉性。第三，传统行政诉讼解决的是双方当事人的纷争，行政公益诉讼的目的在于维护国家和社会的公共利益。[31]目前，世界上大多数国家鼓励并支持个人或社会团体提起行政公益诉讼，如英国的检举人诉讼、法国和德国的团体诉讼、美国的民众诉讼等。我国宪法、刑法等诸多法律对行政公共利益持承认并加以保护的立场，但仅限于原则性的规定，缺乏具体的可操作的诉讼法支持，对此，有必要建立和完善行政公益诉讼制度，使公民个体和社团组织获得提起行政公益诉讼的资格和保障。[32]

（五）法律制约机制

制止政府自利行为对公共利益的侵害，最有效的办法是通过法律约束，把政府权力严格限制在“法不授权不得行，法有授权必须为”的范围之内。具体可从以下两个方面着手：（1）加强宪政制约。宪法规定国家的政治体制构架，规制政府的权力。要不断完善宪法制度，严格限制行政立法权，加强对行政权力制约与监督，防止政府不当谋利行为合法化。可以说，宪政约束是对政府利益膨胀最重要的约束，宪政制度是确保政府能够忠实代表公共利益的根本。（2）加强行政程序制约。由于立法对公共利益的界定只能是一般性的参照，这就给了行政部门较大的自由裁量权。在一定意义上，也为政府权力恶性膨胀提供了合法借口和正当理由。行政程序法在控制政府自利性方面，具有特殊的现实意义。行政程序能够保证政府在制定公共政策时将公共利益置于优先地位，杜绝行政过程中的暗箱操作。为避免和防止公共权力的滥用，需要依法通过各种行政程序来保证政府行为的民主性、公开性，听证程序、公开程序就是政府管理活动不可缺少的基本程序。[33]

参考文献：

[1]百度百科[EB/OL].2014-07-18.http：//baike.baidu.com/client/view/319125.htm.

[2]王川.马克思恩格斯公共权力探析[D].上海：华东师范大学，2011：27-28.

[3]边沁.政府片论[M].沈叔平，译.北京：商务印书馆，1995.92.

[4]全钟燮.公共行政：设计与问题解决[M].黄曙曜，译.台北：五南图书出版社，1994.432.

[5]罗斯科·庞德.通过法律的社会控制——法律的任务[M].北京：商务印书馆，1984.66-69.

[6]E.R.克鲁斯克，B.M.杰克逊.公共政策词典[M].唐理斌，等，译.上海：上海远东出版社，1992.30.

[7]张成福，李丹婷.公共利益与公共治理[J].中国人民大学学报，2012（2）.

[8]韩志明.公共利益与公共行政责任[J].广东行政学院学报，2006（1）.

[9]宁有才.公共利益界定的困境及协商民主理论的启示[J].湖北社会科学，2013（8）.

[10]麻宝斌.公共利益与政府职能[M].长春：吉林人民出版社，2003.

[11]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1965.48.