依法治国须树立法治思维

侯健

2014年9月22日，北京东单东南角《诚信公平》 立体花坛，进入最后施工阶段。CFP供图

依法治国是中共十八届四中全会的主题，这其实也是时代的主题。自中共十五大确立依法治国方略以来，历次代表大会报告都论及法治建设。依法治国，当然要建立健全法律体系。2011年初，时任全国人大常委会委员长吴邦国宣布，“已形成中国特色社会主义法律体系”。这样，法律实施就成为法治建设的重点。十八大报告提出，“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力”，可谓抓住了重点。的确，要使依法治国方略落到实处，首先要求各级领导干部在具体工作中养成法治思维，习惯于依法办事。养成和运用法治思维，与个人的努力有关，也需要有合适的条件和环境。

全面推进依法治国，就要确立和贯彻依法治国基本方略，形成和完善以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，全社会法治水平不断提高。实行依法治国，首先要求国家工作人员养成法治思维，习惯于依法办事。养成和运用法治思维，当然与个人的努力有关，但是也需要有合适的条件和环境。

法治思维与政策思维的碰撞

笔者去年在给西北某省的人大系统干部上课，内容涉及法治思维问题。在自由讨论环节，一位学员说了这样的一件事。当地一家企业是纳税大户，也是污染大户。周围民众不断举报这家企业偷排污水。但是环保局却不能随时去检查，想去检查也只能在月底，还必须经过县优化发展环境办公室的批准。因为市县两级都出台了保护重点企业、优化投资环境的红头文件。文件规定，每月1日至25日为“企业宁静日”。企业宁静日实际上成了偷排日。环保局采取了一个办法，在宁静日派人去采来污水水样，在月底去检查时再核实情况。企业承认错误，环保局决定处罚。但是，这种做法却受到县领导的批评，说是违反了文件的精神，在不许检查的日期采来的水样不能作为处罚的依据。

这事说明，不是你想依法办事就可以依法办事的。但也不要以为，按照政策办事就万事大吉。一个有名的事例是王凯锋玩忽职守案。2001年11月，福建省长乐市法院判决王凯锋犯玩忽职守罪，处有期徒刑5年6个月。王凯锋曾在任长乐市财政局长期间通过局长办公会决定，授权该市财政局信用服务部与27家企业签订周转金借款合同，由企业所在地的乡镇财政所提供担保。后来27家企业倒闭，财政周转金有745.8万元未能收回。王凯锋依据的是福州市的一份文件，文件规定，从财政预算外资金中安排一部分，专项用于周转借款，实行担保制度，由企业所在地区财政提供担保，以扶持支柱产业、农业产业化龙头企业和重点乡镇企业的发展。但这项政策违反了中国担保法第八条“国家机关不得作为保证人”的禁令。

《国家公务员暂行条例》曾经规定，国家公务员必须履行下列义务：（1）遵守宪法、法律和法规；（2）依照国家法律、法规和政策执行公务。却没有规定法律与政策冲突时如何处理。第三十一条还强调，公务员必须严格遵守纪律，不得对抗上级决议和命令。2006年，《公务员法》取代了《国家公务员暂行条例》。第五十四条规定，公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。然而，什么是“明显违法”？语焉不详。

这就是目前状况下法治思维的养成和运用之难：你不知道什么时候该依法办事？依法办事会不会给个人带来不应有的损失？有一个段子可以说明这种困难和无奈：你跟他讲法律，他跟你讲政治；你跟他讲政治，他跟你耍无赖；你跟他耍无赖，他跟你讲法律。

法律思维的养成条件和环境

法律思维就是习惯于“办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法”的思维模式。这种思维模式的特点是习惯于运用法律的概念、分类、逻辑来思考问题；习惯于从法律角度来评价事物；习惯于根据法律规范来调整行为；注重程序和形式；讲证据，愿意为决定提供法律理由；黑白分明，而非模棱两可；注意保持与过去之间的连续性、稳定性；注重普遍正义；精确、严密，强调可操作性。除此之外，还有其他思维模式。政治思维或政策思维的特点是，习惯于从政治角度看待事物；习惯于运用政策来解决问题；喜欢搞运动式治理；具有变通性、灵活性；行事妥协、调和、有多面性，甚至模棱两可；追求实质、结果、利益。道德思维习惯于使用道德词汇；追求合理性；强调情感、直觉，关注内心；注重实质结果、内涵和个案正义。还有权力思维：唯上是从，揣摩领导的意志与好恶，注重关系和潜规则，相信有权就有一切。

法治思维是经过学习和实践形成的。它的养成和运用需要一定的条件和环境。

首先是治国方略。治国方略对思维模式具有重要影响。传统中国推崇“德治”、“礼治”，不强调法律的作用。秦之后，多数朝代主张德主刑辅。也有的学者认为实际上是外儒内法。道德与权力结合在一起。道德思维和权力思维是治国理政的基本思维。从1957年反右倾运动到1978年中国共产党的十一届三中全会这段时间内，治国方略可以概括为“人治+政策+群众运动”的模式。与此相适应的是政治思维、权力思维。现在提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”，自然就要求养成和运用法治思维。

其次，也与国民意识有关。有什么样的国民，就有什么样的政府。专制和人治的政府治理着一群愚昧的国民，而民主和法治的政府则有赖于健全的公民权利意识和法律意识。当民众具有了法律意识和权利意识，再运用政治思维或权力思维就不灵了，就需要运用法治思维了。

法律体系的完善和内容的良好，有利于培养和运用法律思维。从形式上看，法律规范大体上能够覆盖法律所适宜调整的社会生活领域，能够满足调整社会关系的需要；和谐一致，逻辑严密，不冲突不重复；具体、细致、完整，可操作性强。从内容上看，法律规范要符合社会需要，权利义务配置合理，公平正义。总体来看，现行法律体系较为粗疏，只能说初步形成了社会主义法律体系，离完善还差得远。例如2013年生效的《旅游法》，该法条文中有9个“情节严重”、28个“其他”、37个“等”。只在附则第111条中解释了6个概念术语。有很多含义模糊的词语，例如第45条：“旅游者数量可能达到最大承载量时，景区应当提前公告并同时向当地人民政府报告，景区和当地人民政府应当及时采取疏导、分流等措施。”什么是“可能”？如何界定？笔者认为，规定一个具有可操性的比例更为妥帖。endprint

法治思维的影响因素

法治依托于一定的体制。德国社会学家韦伯将统治分成三种类型：传统型、魅力型、法理型。法理型统治是按照法治的方式运作的统治类型；这种统治类型的人事和管理制度就是一种近代官僚制。近代法治的实行有赖于这种官僚制的建立和完善。这种官僚制度的特点是根据理性化原则进行组织，职务按高低次序排列。官员是专业人员，根据其工作或专业能力而获得职务。官员的权限由法律进行分配，权力和义务都是有限的。官员们服从上级却不是服从某一个个人，而只是服从法律。上下级关系是非个人化的。处理公务“不看人办事”，而是根据可以预计的规则。中国统治体制的一个特点是上级确定战略目标和总体任务，并分解到下级国家机关之中，形成指标体系。为了促使下级机关完成既定的指标，又形成考核体系。压力源自上级，层层向下传递。这就造成了对上负责对下不负责，对人负责对法不负责。这显然不利于培养和运用法治思维。

法治思维的运用还与权力等级有关。相比较而言，权力等级高的机构和人员运用政治思维更多一些，权力等级低的机构和人员运用法律思维更多一些。在法律解释的实践中，有这样一种现象：低级法院习惯于抠字眼，或者倾向于严格解释；高级法院的解释就比较灵活，考虑的因素就比较多。

法治思维的运用还与社会结构类型有关。社会结构可以有熟人社会和陌生人社会之分。熟人社会是在共同的生产或生活中形成的比较具有凝聚力的联合体，人们彼此相熟。陌生人社会是一种目的联合体，其中大多数人彼此素不相识。在熟人社会中，国家机关和人员培养和运用法律思维的难度要大一些；在陌生人社会中，培养和运用法律思维的难度就小一些。例如在一个人际关系陌生化程度较高的城市中，国家机关办事相对比较规范；在一个内地小县城中，人际关系熟悉化程度比较高，法官所承办的几乎每一个案件都会受到人情关系的干扰。

实际工作中，人们的思维往往是混合思维，在混合思维中以某种思维为基本，兼用其他思维。中共十八大报告中提出，“法治是治国理政的基本方式”，这意味着不排除有其他方式。

思维的运用可能会因为以下因素而有区别。因领域而异：在公共领域，需要更多地运用法律思维、政治思维；在私人领域和社会生活领域中，往往运用道德思维。因身份而异：作为国家工作人员，需要具备法律思维；作为政党党员，需要具备政治思维；作为普通公民，可以以道德思维指引行为。因事项而异：对于政治问题的分析处理，需要运用政治思维；对于法律问题的分析处理，需要运用法律思维；对于道德问题的处理，需要运用道德思维。因目的而异：在宏观层面上，在需要把握法律的目的、立法背景的时候，需要运用政治思维；在微观层面上，在需要处理具体的法律工作的时候，需要运用法律思维。

小结

法治作为治国理政的基本方式，意味着在公权力领域，法治思维应是分析事物、调节行为、处理问题的基本思维。运用法治思维确立了如何处理问题的基本框架、准则和思路之后，再从其他角度、运用其他思维考虑问题。在保证法律效果的前提下，追求政治、社会、经济或道德效果。这里说的是“应当”，如何保证做到这一点，还需要有进一步的举措。

在中国共产党的历史上，从来没有一次中央全会专门讨论法治问题，因此，十八届四中全会令人期待。我希望，此次全会除了全面、系统阐述法治建设理论之外，主要就如何用法律制度编织权力的笼子给出设计和改革方案，重点之一是考虑如何理顺关系，为法律实施、依法办事营造适宜的体制机制环境，形成国家官员不敢违法、不能违法、不想违法的制度性条件。当人们不想违法、习惯依法时，法治思维就养成了，依法办事就成普遍现象了，法治的理想大约也就可以实现了。endprint