倾情大海六十载

一、从捕鱼甲板走上庄严法庭

上海解放前，我的父辈十余人曾在上海海关所属的消防船“港济”轮当船员，我从小在船上玩着长大，喜欢跟船和水打交道。

1954年夏季，我插班考入浦东“上海海员宿舍联合子弟小学”读5年级，年少的我们非常憧憬父辈们的海员生活，希望有朝一日也能扬帆海上。1958年，我有幸被选中进入上海海运学院中专部海船驾驶专业学习。1962年8月毕业，时值三年自然灾害时期，国家经济困难，很多海船无货可运，不需要增加新海员，我的“海员梦”无法实现。上海市政府提出了发展海洋捕捞业，解决600万人民吃鱼问题的倡议。我和42个学友一起到上海市海洋渔业公司报到。通过一周的学习，我们上渔轮工作，常年奋战在东海、黄海渔场。

1966年爆发“文化大革命”，打乱了各行各业的机制和常规。1971年，经过外交努力，我国在联合国的合法席位恢复，同时在联合国政府间海事协商组织中的成员国地位也得以恢复。当时正值政府间海事协商组织在讨论修改《1960年国际海上避碰规则》，拟制定《1972年国际海上避碰规则》（按规定，该规则每12年修改一次）。当时，根据国务院指示，由交通部、农林部和海军部成立“海上避碰规则调查研究小组”。农林部指示上海市水产局指派一名船长参加。我这个捕捞船长被选中，一待就是三年。1974年2月，《1972年国际海上避碰规则》中文本定稿发行，我国也宣布加入该公约。不久之后，交通部为统一和完整全国有关航政规定，成立了“交通部规章制度改革小组”，我受邀进京。就这样，两年里，我先后参与修改和制定了《中华人民共和国沿海港口信号》和《海损事故调查和处理规则及其内部规定》等11项航政规章制度，至1995年结束。

1982年4月，我轮出海捕捞返港，我突然接到上岸工作调令。原来，1981年10月12日，上海航道局一艘万吨挖泥船“航浚4006”轮在长江口南水道与江苏省食品公司一艘冷藏船“建邺”轮（两艘船都是由日本刚进口的）发生碰撞而沉没，双方损失达人民币千万元。吴淞监督站调解不成，上海港监决定将该起事故调到本部海事科处理。这时，江苏省食品公司找到渔业公司，希望渔业公司派专家协助处理此事。

我接受任务之后，会见当事人，阅看了相关资料，收集和搜取了相关海事资料，并据情对照相关法规作了协谈准备。协谈中，我根据避碰规则和港章，指出“航浚4006”轮对事故应负主要责任。通过双方陈述和辩论，上海港监海事科决定“航浚4006”轮对碰撞负60%的责任，“建邺”轮负40%责任。上海航道局委托两位著名律师，向上海市中级人民法院提起诉讼。为了应诉，江苏省食品公司委托我以工程师的身份作为他们的诉讼代理人（因为我当时还没有律师资格），这是我平生第一次走上法庭。

在法庭上，对方律师咄咄逼人，认为己方的挖泥船应该是权利船，江苏食品公司的船作为义务船应为挖泥船让道而没有让，所以应负大部甚至全部责任。我在法庭上陈述：第一，“航浚4006”轮横越航道，两次横越到直航船建业轮的前方，违反了《避碰规则》第9条第4款；第二，“航浚4006”轮疏忽瞭望，判断错误，违反了《避碰规则》第5条；第三，“航浚4006”轮调头时疏忽信号显示，违反了《上海港港章》第23条和24条以及《沿海港口信号规定》；第四，“航浚4006”轮作为义务船没有履行让路船的义务，违反了《上海港港章》第32条和《避碰规则》第16条。根据相关规则，挖泥船在海上作业时，类似于特种车辆，属于权利船，其他船只须为其让道。但本案中的挖泥船“航浚4006”轮并不是在进行海上作业而是要掉头，所以当属义务船。“航浚4006”轮应对事故负主要责任。

经法庭审理，本案最终判决为“航浚4006”轮承担主要责任（70%），“建邺”轮承担一定责任（30%）。该案当时在上海司法界和航海界引起了较大反响，出席法庭旁听的航海界和司法界领导对我方充分依据航海技术和法规的举证辩论给予良好评价。

1983年7月，我参加刚成立的“上海市工交财贸经济法培训中心”招生面试。录取后，参加了为期两年的法律培训，取得结业证书。当时，我已参与办案30余起，经上海市司法局审核，于1985年11月被通知“经考核合格，授予律师资格”，领取了上海市司法局颁发的《律师工作证》。

我能从海洋渔业捕捞转为执业律师，得益于上海市海洋渔业公司和上海市水产（集团）总公司对法律的重视。渔业公司于1986年专门成立法律事务室，还支持我于1986年9月9日成立“上海市杨浦区第一律师事务所（上海市华联律师事务所的前身）海事部”，并给我配备人员，提供办公场所和设备。嗣后，上海水产（集团）总公司成立时，又将我提升到总公司，专门成立法律顾问室。1999年，我获得“国务院特殊津贴”。

二、紧紧把握住五个诉讼环节

我担任海事诉讼代理人的最大体会是必须仅仅把握住五个诉讼环节：

（一）准确抓诉讼程序要点

诉讼程序是诉讼的基本点，诉讼程序不当则诉讼无效。其中主要包含三个方面：

1.诉讼之管辖

1998年7月，中国抽纱福建省进出口公司以日本三菱株式会社为被告，向厦门海事法院提起货损索赔诉讼，一审法院裁定支持原告的诉讼主张。我接受被告方委托后，向福建省高级人民法院递交了上诉状，提出本案的货运提单第4条约定：“任何针对本提单承运人所提起的诉讼均应提交日本东京地方法院审理。”该约定完全符合《民法通则》第145条、《海商法》第269条及原《民事诉讼法》第25条的有关规定。一审法院在提单上双方已对管辖权有约定的情况下仍以其为运输目的地法院主张管辖，轻率驳回上诉人的管辖权异议申请，有悖事实和法律。请求撤销原裁定，驳回被上诉人的不当起诉。经认证审理，上诉法院认为本案中的提单（SINHKG302438MT）虽系三菱株式会社单方制作，但抽纱公司对提单条款并未提出修改或异议，应视其为接受了该提单。故依据该提单第4条，一审法院对本案没有管辖权，并以（1998）闽经终字第413号《民事裁定书》做出撤销厦门海事法院的立案裁定。endprint

2.主体之资格

1989年，中威轮船公司以日本大同海运株式会社为被告，就“顺风”轮和“新太平”轮的起租租金及利息提起索赔诉讼。我接受被告方委托后，收集了数十份证据证实：“1936年与大同海运株式会社签订租船合同的中威轮船公司由陈顺通在上海设立，并已于1945年歇业，现已不存在。陈洽群于20世纪60年代和陈春于1993年分别在香港设立的中威轮船公司都与本案无关。”请求法院确认“中威轮船公司”主体不合格，驳回其不当之诉。

通过举证和庭审辩论，法院认定：“三家中威轮船公司在设立时间、地点、出资人及资产构成等要素上不同，并非法律意义上的同一主体，均无权主张定期租船合同项下的权利和财产所有权人的权利。据此裁定对原告中威轮船公司的诉讼请求不予支持。”

3.诉讼之时效

1996年7月22日，XX保险公司XX分公司以福建省南安市轮船公司林大孙为共同被告提起货损追偿诉讼。我受南安市轮船公司委托作为涉案第一被告的诉讼代理人参诉。我在听庭审中据理力争，辩称：“原告请求南安市轮船公司赔偿货物损失的时效应从1994年12月12日该批货物发生货损之日起至1995年6月11日止，二原告与1996年7月22日才向法院提起诉讼，显然已超过了诉讼时效。”广州海事法院最终以（1996）广海法事字第82号《民事判决书》驳回了原告对南安市轮船公司货损追偿的请求。

（二）认真查碰撞事实真假

1994年4月15日3时10分，山东省蓬莱市大季家镇初旺渔业公司所属的“鲁蓬渔1121”船在中国68区4小区海域进行对拖网捕鱼作业中，被利比里亚籍跨洋航运公司所属的“中国希望（CHINA HOPE）”轮在快速航行中撞沉，并导致“鲁蓬渔1121”船13名船员全部遇难。事故发生后，“中国希望”轮未采取抢救措施，擅自驶离事故现场，且调查人员询问时拒不承认发生过碰撞，还把该轮《航海日志》中响应时间段的交接班船位以及航行使用的航迹等证据资料全部销毁。

我接受被害方委托后，收集了相关资料，走访了相关海事执法单位，查阅了天津海事法院的调查资料，调查了事故发生时在现场附近作业船的船员，做出“中国希望”船碰沉“鲁蓬渔1121”船是客观事实的结论。证据是：两船的航迹推算；附近船只值班船员的证词；对两轮的水下探测和录像；对两船油漆取样化验结果。

通过庭审举证和辩论，“中国希望”轮不得不承认其为肇事船的事实，经协商，向初旺渔业公司和13名船员赔偿119万美元。

（三）仔细辨船舶出险真伪

1993年7月16日，“皖蚌机32”船船东的妻子XXX来到华联律师事务所，称她的丈夫因“皖蚌机32”船的沉没及理赔事由被指控为诈骗罪而被逮捕，欲委托我为无辜的丈夫辩护。我看到《起诉书》载明：“被告人于1991年3月5日，在其‘皖蚌机32船存在船机严重损坏等不具备适航条件的情况下，将自重167吨石块的‘皖蚌机32船绑拖在‘皖蚌机58船旁，致使船舶航行至江苏省南通市长江水域27号浮筒附近时‘皖蚌机32船进水沉没。嗣后，又采取编造海事、作伪证材料等方法，骗取XXXX保险公司XXX分公司营业部保险金18万元……”

受托后，我向“皖蚌机32”船的船员XX等人调查询问，查明“皖蚌机32”船确已沉没，是因为拖船过程中传递触损，导致船舶进水严重，不得不断缆弃船。同时也查明船舶沉没后，以“机器失灵，撞了27号浮筒”为由报请理赔显属不当。即便如此，船舶沉没是事实，被告人并非编造海事，骗取保费。《起诉书》关于“被告人采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取国家财产”的指控不能成立。

庭审中，我列举了大量的证据材料和航行法规，认为“皖蚌机32”船在船机已坏，由于当地买不到配件的情况下由适航的“皖蚌机58”船拖航去南通维修。然而，一审法院于1994年2月19日判决：“被告人陈国祥犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年。赃款人民币4.5万元予以追缴并发还被骗单位。”

一审判决后，被告人不服，提出上诉。我继续作为辩护人参加二审。我进一步阐明一审判决事实不清、适用法律不当。中级人民法院认真审理后，裁定撤销原审判决，发回重审。

1994年12月，XX区人民检察院认为“诈骗行为事实不清，证据不足……”对被告人做出不起诉决定。

1994年12月31日，公安机关发出对陈国香的《释放证明书》。至此，被关押3年零119天的被保险人陈国香终获无罪释放。与此同时，被冤枉关押的保险公司理赔员也获得释放，被冤枉的挂靠公司业务员也恢复了工作。

（四）依理论碰撞责任大小

1988年5月6日16时50分，江苏省连云港海洋渔业公司所属的“苏连渔519轮”与“苏连渔520”轮在中国东海渔场的2161渔区2小区作业时，被航经该海域的美国总统轮船公司所属“门罗总统”轮撞沉，船上20名船员中17人遇难。

协商会谈中，对方聘请的英国律师先发制人：“‘门罗总统号采用世界上最先进的芬兰系统，在两船相距30海里时，已经发现前方两艘渔轮从本船左舷向右舷移动。但在靠近时，贵公司的两艘渔船又突然转航改向左航行。就这样，‘519撞到了‘门罗总统轮上。”他的结论是根据《1972年国际海上避碰规则》第15条规定，“苏连渔519”轮对其右舷的“门罗总统”轮没有让路，且错用了向左转向，应负主要责任。

我作为中方代理人当即反驳：“很遗憾，事实并非如XX律师所述的那样。大量的证据表明，‘519和‘520两轮当时正在从事捕鱼作业，是权利船，‘门罗总统轮位于‘519轮正横后22.5度高速前进，是追越船。根据避碰规则规定，其应属让路传。而该轮当时疏忽瞭望，只到行近的时候，才发现油船。这时，它欲转航向右，这才撞上‘519轮。”

我接着说：“根据我国这一代海域潮流的规律，以及对拖渔船作业时的情况，两艘渔船当时向左转向是不可能的。根据两轮作业性质以及船舶动态，本起碰撞完全是由‘门罗总统轮一系列过失所造成的。即‘门罗总统轮违反避碰规则第8条关于避免碰撞的行动的一系列规定，盲目右转，是造成本起碰撞的根本原因。‘门罗总统轮违反避碰规则第18条和第13条规定，未对从事拖网作业的被追越船‘苏连渔519轮采取避让行动，造成紧迫局面，是导致本起碰撞的关键原因；‘门罗总统轮违反避碰规则第6条和第8条e款以及地19条e款关于安全航速的一系列规定，是造成本起事故的重要原因；‘门罗总统轮违反避碰规则第5条和第7条a款和b款关于瞭望的一系列规定，是造成本起事故损失扩大的又一个重要原因；‘门罗总统轮肇事后不采取救助行为，违反避碰规则第2条a款关于‘海员通常做法的规定，是造成本起事故损失扩大的原因。综上可见，无论从两船的作业性质，还是从互见时的格局以及动态，‘门罗总统轮对本期事故的发生都负有完全责任。”endprint

我还强调指出：“对于本起事故来说，要确定碰撞责任和经济责任，首先要搞清碰撞的事实经过，稍有海洋渔业捕捞知识的人都清楚，对拖渔船在作业中要掉头和逆时针转向是不可能的。另外，519轮船长39.23米，总吨位262.55吨，门罗总统轮船长262.18米，总吨位40 267吨，假如是519轮撞了门罗总统轮，绝对不可能一下子沉没，一下子死17名船员……有一点必须强调，中国人绝对不是向美国人讨饭，我们不需要恩赐，只要求公正合理的赔偿。”

美国总统轮船公司首席法律顾问面对事实和法律，承认该公司对这起事故应负较大责任，并愿意按实际损失赔付，但希望不要追究责任比例。

嗣后，双方对索赔账单进行了反复协商，最终达成共识：美国总统轮船公司就本起事故向“连渔公司”（包括17名死者）赔付2 279 722美元。

（五）据实算海损金额多少

上海集装箱码头有限公司于1999年12月28日向上海海事法院提起诉讼，诉称：上海船厂所属“奥登道夫”轮在1999年10月9日是行途中，途径上海港黄浦江水域时，突然撞击其所属军工港码头及J103号集装箱起重机，致使起重机当即倾覆损毁，司机受伤，并造成码头结构损坏及始发地附近的其他船舶、集装箱和货物等损坏。同时向上海海事法院递交《财产保全申请书》，要求提供被告合计人民币1.2亿元的有效担保。

受托后，我查阅了案卷，对事实经过进行了必要的调查取证，对码头和桥吊损坏现场进行了勘查。由于该案是航行船触碰，因此重点是对原告报损的五大项损失进行审核和计算。

首先，对原告报损桥吊损失人民币21 592 261元按有关规定进行核算。我提出：J103桥吊损失应当根据最高人民法院《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第12条关于“设施部分损坏或者全损，分别以合理的修复费用或者重新建造的费用，扣除已使用年限的折旧费计算”的规定进行定损。因此，首先应确定桥吊的重新建造费（即重置费）。据原告委托上海市科技咨询服务中心航海分中心所做的《评估报告》，确认J103桥吊的重置费为200万美元。按此价扣除已使用年限的折旧费，桥吊在发生事故时的价值为人民币3 332 895元，加上桥吊处理费人民币53 000元，则桥吊的最终损失为人民币3 861 895元。由此，原告的不合理报损被剔除了人民币1 173万余元。

接着，对原告报损运营损失人民币62 008 024.38元进行核算，根据有关规定以及从原告处查取的《财产损失计算依据》和《昼夜船舶作业计划表》，按照企业收入、成本和利润计算规则，核算出了每天营运损失为人民币24 256.08元。同时核算停产天数为338天，因而营运损失为人民币8 198 555.04元。由此，原告的此项报损被剔除了人民币4 780万元。

紧接着，我对原告诉称的不可预见费人民币3 926 508.93元进行了评议：原告所谓不可预见费无法律依据，事实上，码头损坏修复费已被认定为人民币43 000元，不可能有不可预见费用，桥吊损失协谈中，原告也提不出不可预见费用。通过双方辩论，法庭采纳了我的意见，剔除了此项近人民币400万元的报损。

此外，还对原告报损的码头损失费以及其他损失费进行了核算，最终以人民币12 740 350.24元判定损失，剔除了原告所称1亿多元的不当诉求。判决结果为原告申请保全的1∕10，为原告起诉请求金额的19.15%。

我从1983年开始搞法律，至今有30年了。我深深地体会到律师工作是一项高尚的职业，但是也是一项非常艰苦的职业。律师既要搞清事实，又要准确适用法律，并充分运用航海技术和企业管理知识，努力做到扬长避短，发挥自身优势，合法合理地维护委托人的合法权益。

陈发银：上海华联律师事务所律师，上海海事学校海船驾驶专业毕业，曾任渔轮大副、船长，上海水产（集团）总公司法律顾问室副主任等职，是享受国务院特殊津贴的高级专家。endprint