行政诉讼撤销并责令补救判决论

2014-09-27

四川师范大学学报（社会科学版） 2014年2期

(安徽大学管理学院，合肥 230039；南京大学法学院, 南京 210093)

行政诉讼撤销并责令补救判决论

陈思融

(安徽大学管理学院，合肥 230039；南京大学法学院, 南京 210093)

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第二项规定了一项新的判决内容——撤销并责令补救判决。由于该判决的规范表达太过简单，行政法学界学者们也没有对行政诉讼中的撤销并责令补救判决作规范性的理论界定，导致审判实践对于这一判决的适用呈现出较为混乱的局面。责令补救具有判决的一般效力，作为撤销判决的补充判决，其适用能够弥补撤销判决解决纠纷的不彻底性，是保障当事人结果除去请求权实现的有效机制。

行政诉讼；责令补救判决；结果除去请求权

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款的规定，理论学界普遍认为撤销判决有三种主要形式：判决全部撤销、判决部分撤销、判决撤销并责令重新作出具体行政行为①。但笔者认为，除了以上三种撤销判决类型外，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下简称为《解释》)第五十九条第二项规定了一项新的判决内容，即撤销并附带责令采取相应补救措施(以下简称为“责令补救判决”)。这一判决内容不同于《解释》第五十九条第三项和第四项的提出司法建议以及建议有权机关进行处理的非判决的司法处理措施，其同《解释》第五十九条第一项的重作判决事项一样，在审判实践中被记载于判决主文之中，应当具有判决的一般效力。然令笔者甚感疑惑的是，同为记载于判决主文的责令重作和责令补救，为何行政法学者几乎都毫无争议地将重作判决作为一种判决类型进行研究，而完全忽略了补救判决的研究。行政法学界学者们没有对行政诉讼中的补救判决作过规范性的理论界定②。理论界对该问题缺乏关注，而根据笔者在北大法宝司法案例库的查询可知，在司法实践中存在相当数量依据《解释》第五十九条第二项规定作出的撤销并责令补救判决的情况。但由于该规范表达极其简单，事实上已经导致审判实践对于这一判决的适用呈现出较为混乱的局面。因此，将责令补救判决作为撤销判决的亚类型判决进行研究具有重要的理论和实践意义。

一我国撤销并责令采取相应补救措施判决的司法实践现状

由于理论界对撤销并责令补救措施判决研究成果的缺乏③，导致在司法实践中对这一判决类型的适用存在困难。笔者在北大法宝司法案例库中搜取了以《解释》第五十九条第二项为判决依据的案例，截止到2013年10月31日，无重复的案例共有25个(见表1)④。以这些案例为分析样本，尝试把握我国撤销并责令采取相应补救措施判决在司法实践中适用的现状，为下文的分析奠定基础。

根据笔者对25个案件裁判书的分析发现，根据判决结果的不同，司法实践中对于《解释》第五十九条第二项的适用情况可分为四大类情形(见表1)。一是直接依据《解释》第五十九条第二项判决采取补救措施，但并无撤销具体行政行为判决内容。具体表现为表1中的1至9号案件。二是依据《解释》第五十九条第二项撤销被诉具体行政行为的同时，判决责令采取相应补救措施，但未明确具体补救措施的内容。具体表现为表1中的10至19号案件。三是依据《解释》第五十九条第二项撤销被诉具体行行为的同时，判决责令采取相应补救措施，并明确具体补救措施的内容。具体表现为表1中的19至23号案件。四是依据《解释》第五十八条以及《解释》第五十九条第二项确认具体行政行为违法，并判决责令采取补救措施。具体表现为表1中的24至25号案件。

表1.北大法宝司法案例库中的撤销并责令补救判决案例

二我国撤销并责令采取相应补救措施判决的司法实践评析

对于上述第一类案件，笔者认为没有适用《解释》第五十九条第二项的必要，这类型判决主要出现在以行政给付、行政奖励等包含特定金钱给付内容的行政行为为被诉对象的案件中，有一个共同的特点，即被告在行政给付过程中并未作出结论性内容的行政行为⑨，被告消极地不依法给付行为完全符合《行政诉讼法》第五十四条第三项所规定之“不履行或拖延履行法定职责”的含义，因而直接适用履行判决，要求被告依法履行相应给付义务即可⑩。而同为行政给付案件的表1中20和21号案件中，被告在行政给付过程中作出了结论性内容的行政行为，即表现为通过《南十井村关于群众生活待遇公决结果公告》、《全体村民会议表决结果》，决定不给付给原告相应款项。对于被告这种积极的不依法给付行政行为，则应适用《行政诉讼法》第五十四条第二项的规定，判决撤销该行政行为的同时，责令被告重新作出具体行政行为。其同样没有适用《解释》第五十九条第二项的必要。

在上述第四类案件中，同时适用《解释》第五十八条和五十九条的规定，判决确认被诉行政行为违法的同时责令采取补救措施，是对《解释》第五十八条所规定的情况判决的不当适用。所谓情况判决，是指法院经过审查确认被诉行政行为违法，根据一般规则应当撤销该行政行为，但是基于国家利益或者公共利益的考虑，并不撤销该行政行为，而是作出确认该行政行为违法，同时，责令被诉行政主体采取其他补救措施，并对因违法行政行为受到损害的原告，赔偿其所受损害[1]。根据笔者对24、25号案件判决书的分析，案件中的行政行为的撤销并不涉及任何国家利益或者公共利益，因此并无适用情况判决的必要。此时需要根据《解释》第五十九条第二项判决撤销被诉行政行为的同时责令采取补救措施即可。

上述第二类和第三类案件中，反应突出的问题表现为两个方面：一是在撤销被诉行政行为时，是否需要同时责令采取补救措施？例如第14号案件“陈×诉湖南××××××有限公司等规划管理行政许可纠纷案”中，二审法院认为：“原审判决未责令慈利规划办采取相应的补救措施不妥”；再如第16号案件“内乡县人事劳动和社会保障局与谢某某劳动人事行政管理纠纷再审案”中，二审法院认为：“一审再审判决上诉人在一月之内通知教育局补发申请人的工资(一审判决的补救措施)，属超范围审理，判决不当。”因此二审法院撤销了一审法院采取补救措施的判决。二是法院是否有权明确责令采取补救措施的具体内容。对于这一问题，司法实践中存在较大争议，甚至在同一案件中一审法院和二审法院的意见就存在分歧。例如第17号案件“海口市人民政府等与海南凯鹏房地产开发有限公司土地行政管理纠纷上诉案”中，二审法院认为：“一审判决的第二项、第三项具体明确两上诉人应当作出补救措施的内容，亦属不当，应予纠正。”因此二审法院在判决中只判决采取补救措施，而未明确补救措施的具体内容。

上述分析发现，司法实践中对于《解释》第五十九条第二项撤销并责令采取补救措施判决的适用存在如下混乱：第一，第一类案件以及第四类案件是对于该法条的不当适用，表明对撤销并责令采取补救措施判决的定位不够清晰；第二，第二类和第三类案件中对于撤销被诉行政行为时，是否需要同时责令采取补救措施不明确，表明对撤销并责令采取补救措施判决的适用条件不够清晰；第三，第二类和第三类案件中对于法院是否有权明确责令采取补救措施的具体内容的争议，表明对包含特定内容的责令补救判决可行性问题的不明确。理清以上问题，将有助于司法实践中对责令采取补救措施判决的准确适用。由于篇幅所限，本文先就第一个问题进行探讨，以明确责令补救判决的功能定位。

三撤销并责令采取相应补救措施判决的功能定位

(一)责令补救判决具有判决的一般效力

《中华人民共和国行政诉讼法》中对于判决的规范用语表示为“‘判决’……”，如“判决维持”、“判决被告重新作出具体行政行为”，《解释》所增加的驳回诉讼请求和确认判决的规范表示也同样为“判决驳回原告的诉讼请求”、“可以作出确认合法或者有效的判决”。即我国法律规范中对于判决都用“判决”一词进行了明示，行政法学界也将法条中以“判决”一词予以明示的判决进行分类，将行政诉讼判决划分为维持判决、撤销判决、变更判决、履行判决、确认判决、重作判决等。而《解释》第五十九条第二项关于责令补救的规范却表述为“‘责令’被诉行政机关采取相应的补救措施”，其并未使用“判决”一词明示责令补救具有判决的效力，这是否意味着《解释》的立法初衷即不赋予责令补救以判决的效力呢？根据最高人民法院江必新法官和甘文法官在《解释》出台后著书所作的解释，采判决说似乎才是该规定的立法初衷。解释实施后，据以上笔者所收集的案例而言，审判实践中也将责令行政机关采取相应补救措施记载于判决主文之中，判决主文是判决书记载判决结论的文字[2]1353，其表达体现了法院对被诉行政机关所作的指令性意思表示，直接关系到当事人的实体权利义务。以此推知，审判实践中对于责令补救也采判决说，认为其具有判决的一般效力。行政法理论学界也有学者对这一问题提出了自己的观点，张树义主编的《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》一书中认为责令采取补救措施应是有强制约束力的[3]265；金川在其主编的《法院执行原理与实务》一书中，认为附带补救内容的撤销判决是具有执行力的[4]166。笔者认为，责令补救的独特功能领域在于当事人行政法上结果除去请求权的实现，即当撤销违法的被诉具体行政行为后，由该行政行为所造成的不法事实结果仍然持续存在，受害人得请求行政机关排除此一不法事实状态，用以回复到未受侵害前之原状的实体法上请求权(具体论述见后文)。责令补救关系到当事人重要的行政实体权利是否能够得以实现，而保护当事人权利的实现是行政诉讼法的主要目的之一。因此，赋予责令补救以一般判决的效力，通过判决形式指令被诉行政机关采取补救措施，能更好地保障当事人的结果除去请求权得以实现。

(二)责令补救判决是撤销判决的补充

我国行政法学界普遍认为，要求被告重新作出具体行政行为的判决不是一个独立的判决，它是依附于撤销判决的一个从判决，或者是撤销判决的一种补充。作为从判决的重作判决，必须依附于作为主判决的撤销判决而存在，如果不存在一个撤销判决，则重作判决也就失去了其存在的基础。根据《解释》第五十九条第二项的规定，如同重作判决与撤销判决之间的关系，责令补救判决也不是一个独立的判决，而是依附于撤销判决的一个从判决。作为从判决的责令补救判决必须依附于作为主判决的撤销判决而存在，如果不存在一个撤销判决，则责令采取补救措施判决就失去了其存在的基础。因此，司法实践中在没有撤销判决的前提下直接责令采取补救措施的判决是不符合该判决形式的定位的。

(三)责令补救判决的独特功能领域

“法院对被告的具体行政行为作出撤销判决，有时并没有完全解决被诉的具体行政行为所引起争议的行政法律关系”[5]。撤销判决的这种解决纠纷的不彻底性，使得法院在做出撤销判决之后，必须同时运用一些弥补方法，这其中就包括重作判决、责令相关行政机关采取补救措施等方法，因此责令采取补救措施判决与重作判决一样，都有着弥补撤销判决解决纠纷不彻底性的制度功效。但《解释》第五十九条将重作判决与责令采取补救措施判决这两种弥补撤销判决的方式并列，司法实践中也存在将两种弥补方式并用的情形。如在第18号案件“道州石材工业总公司诉道县人民政府登记案”中，法院在判决撤销被诉行政行为时，同时判决被告重新作出具体行政行为并责令被告采取相应补救措施。由此观之，重作判决与责令补救判决，虽然都有着弥补撤销判决解决纠纷不彻底性的功效，但司法解释与司法实践对于两种弥补方式的并列以及并用也表明两者之间的弥补功效应存在差异。

既然重作判决和责令补救判决均为弥补撤销判决解决纠纷的不彻底性，则先明确撤销判决所未完全解决的行政法律关系，即撤销判决后的法律状态问题，是明确重作判决与责令补救判决弥补功效差异所在的前提。对于撤销判决后的法律状态问题，有学者对此作了较为深入的分析[6]433-434，运用法律行为、法律关系等分析工具剖析了撤销判决后的法律状态，认为此时存在三种法律关系状态：一是基础法律关系，即在被诉行政行为是法律行为的前提下，该法律行为应以一定的授权性规则(与禁止性规则相对的意义上的)为基础，是面对一定的基础法律关系而作出的，由于行政行为被撤销，自始无效返回原初的基础法律关系，就存在着一系列待确定的权利和义务；二是争议法律关系，即由于行政行为具有公定力，当行政行为生效后，会使一定的法律关系产生、变更或消灭，这一法律关系可称之为争议法律关系；三是后续法律关系，即当被诉行政行为被判决撤销，由于作为其产生基础的法律行为不复存在，因行政行为作出所产生的法律效力内容以及因行政行为产生的结果性事实也处于待确认状态。笔者较为赞同该学者的观点，认为基础法律关系、争议法律关系以及后续法律关系三种法律关系较为全面地概括了撤销判决后的法律状态。例如第14号案件“陈×诉湖南××××××有限公司等规划管理行政许可纠纷案”中，被诉行政行为即为慈利规划办依申请向陈×颁发的建设工程规划许可证，陈×依据该建设工程规划许可证建造了六层房屋，后建设工程规划许可证因违法被撤销。在此行政过程中，一是陈×的申请行为产生慈利规划办与陈×之间的基础法律关系；二是慈利规划办的颁证行为产生了系属行政诉讼的争议法律关系；三是建设工程规划许可证被撤销后，其直接法律后果是撤销了争议行政法律关系，即建设工程规划许可证的效力消灭。一方面，陈×已接近完工的六层房屋面临无建设规划许可证的境地，因此其与慈利规划办之间的关系又返回到基础法律关系，即此时行政机关慈利规划办与陈×之间仍然存在不确定的申请颁证的行政法律关系；另一方面，由于争议法律关系的撤销，因该颁证行政行为所产生的结果性事实，即已接近完工的六层房屋的存在，以及该房屋可能对第三人相邻权的侵害等，即是撤销判决尚未彻底解决的后续法律关系。

由上分析可以发现，撤销判决的直接法律后果是撤销了争议行政法律关系，使被诉行政行为的失去溯及既往的效力，同时，撤销判决也留下了两组不确定的法律状态，即返回的基础法律关系以及后续法律关系，其中留给重作判决制度的是前者，即行政行为被撤销，返回原初状态后所要处理的基础法律关系[6]434。而对于后续法律关系，重作判决没有适用余地，此时，撤销并责令补救判决则可用于解决后续法律关系的不确定性问题，如返还、恢复原状、处理与被撤销行政行为相关行为的效力问题等，都可以采用责令补救判决的方式予以解决。因此，撤销并责令重作判决与撤销并责令补救判决都有着弥补撤销判决解决纠纷的不彻底性的功能，且前者解决撤销判决后的基础法律关系的不确定性问题，后者解决撤销判决后的后续法律关系的不确定性问题。也正是因为两者之间存在各自不同的弥补功能，如前文中所提及的，在司法实践中还存在撤销后责令重作与责令补救并用的情形。

当被诉行政行为因违法而被撤销这一法律事实引起了后续法律关系的产生，该法律关系的内容则体现为当事人的结果除去请求权以及被告的结果除去义务。结果除去请求权是当事人的一种行政实体法上的权利，此项权利源于宪法基本权利之防御功能。在行政法领域中，作为宪法基本权利的自由权的义务主体通常为不特定的行政机关。当自由权受到特定行政机关的不法侵害或有受到特定行政机关侵害的可能时，自由权的权利主体享有干扰防御请求权。干扰防御请求权可体现为如下三个层次。首先，在行政机关虽未干预公民自由权，但有侵犯的可能时，公民享有请求行政机关不进行干预、不侵害权利的“不作为请求权。其次，当公民的自由权受到行政机关违法限制或干预时，公民享有排除违法限制或干预的“排除请求权”。其中又包括两项请求权：一是请求行政机关除去违法的侵害行为的“侵害行为排除权”，如请求行政机关撤销违法的具体行政行为，请求行政机关停止作为违法的行政事实行为；二是请求行政机关除去违法事实结果的“结果除去请求权”，指对于公权力行政行为所造成、且仍持续存在的不法事实结果，受害人得请求公权行政机关排除此一不法事实状态，用以回复到未受侵害前之原状的实体法上请求权[7]。如法院在判决撤销行政机关的罚款、没收行政行为后，该判决的效力在于排除该罚款、没收财产的侵害行为，对于行政行为所造成的侵害后果，即违法的罚款、没收财产行为所造成事实上的不利益状态(如没收的财产)仍然持续存在，公民享有请求行政机关消除该不法结果，恢复权利至未受侵害或干扰的事实状态的请求权。再次，当公民的自由权不能恢复原状时，公民享有替代性请求权，即“损害赔偿请求权”。广义的损害赔偿请求权包括：针对违法侵害或限制的公法赔偿请求权外以及合法的公权力行为对公民自由或财产限制和损害时公民享有的补偿请求权。以上三个层次的干扰防御请求权共同构成了自由权这一基本权利的完整性保障。其中，法院在撤销违法行政行为时责令被诉行政机关采取相应的补救措施，则是保障当事人结果除去请求权实现的有效机制。

注释：

①参见胡建淼主编《行政诉讼法学》，法律出版社2004年版，第217页；章剑生主编《行政诉讼法学》，高等教育出版社2006年版，第250页；张树义主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2007年版，第151页等等。

②目前国内出版的所有行政法和行政诉讼法教课书中都没有提到责令补救判决这一概念。我国行政法学界对行政诉讼判决的研究主要依循判决主文的不同表达方式、内容对各种判决进行类型化分析。根据判决主文的不同内容，将行政诉讼判决划分为维持判决、撤销判决、变更判决、履行判决、确认判决、重作判决等，其中并不包括责令补救判决。参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第377-384页；胡建淼主编《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第211-218页。

③据笔者在中国期刊网上检索，到目前为止，未发现一篇专论责令补救判决的论文，只有少部分学者在论及撤销判决、重作判决等判决时，或者在对《解释》进行释义时，简单论及责令补救。

④检索的时候，以该条为判决法律依据的会出现33项记录，其中“垦利县垦利镇后苟村村民委员会与王光杰等农业行政给付上诉案”根据上诉人不同出具了3份判决书，“段田田与段家村委会农业行政给付上诉案”根据上诉人不同出具了3份判决书，“孙卫诉广饶县广饶街道一村村民委员会农业行政给付纠纷案”根据原告的不同出具了2份判决书，“郗建芬诉广饶县广饶街道一村村民委员会农业行政给付纠纷案”根据原告的不同出具了4份判决书，上述案件虽出具不同判决书，但其实均为一个案件，因此，这里33项记录共涉及25个案件。

⑤一审判决结果：撤销；二审判决结果：撤销+补救。

⑥一审再审判决结果：撤销+责令补救(具体补救措施：发放相应工资待遇)；二审判决结果：撤销(认为责令补救无法律依据，撤销责令补救判决，仅判决撤销被诉行政行为)。

⑦一审判决结果：撤销+补救(具体补救措施：恢复原土地使用权并合法使用权证等)；二审认为指明具体补救措施不当，只应撤销+补救(不指明具体补救措施)。

⑧判决结果：撤销+重作+责令补救。

⑨朱新力教授在研究“行政不作为违法”时，根据“是否具有结论性内容”将不作为违法行为分为两种，并主张对于一个有积极内容的具体行政行为存在行政不作为违法时，法院应适用撤销被诉具体行政行为并在必要时一并作出命令被告重新作出具体行政行为的判决；对于一个无结论性内容的具体行政行为存在不作为违法时，法院应判决被告在一定期限内履行。参阅朱新力《论行政不作为违法》，载《法学研究》1998年第2期，第125页；朱新力《司法审查的基准:探索行政诉讼的裁判技术》，法律出版社2005年，第371页。

⑩当然，由于我国《行政诉讼法》以及《解释》并未明确规定人民法院在适用履行判决时判决内容中关于被告履行法定职责的阐明限度，因此对于人民法院是否有权在判决中明确被告履行法定职责的具体内容，这是一个有争议的问题。笔者认为，对于包含金钱给付内容的消极不依法给付的被诉行政行为，法院可以适用强制履行判决，在判决中明确被告的履行期限以及履行具体数额。

[1]黄学贤.行政诉讼中的情况判决探讨[J].行政法学研究,2005,(3)：81-88.

[2]辞海.上海：上海辞书出版社，1989.

[3]张树义.寻求行政诉讼制度发展的良性循环[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[4]金川.法院执行原理与实务[M].北京：中国政法大学出版社，2006.

[5]章剑生.判决重作具体行政行为[J].法学研究,1996,(6):25-32.

[6]项一丛.行政诉讼重作判决研究[C]//章剑生.行政诉讼判决研究.杭州：浙江大学出版社,2010.

[7]李建良.无效行政处分与公法上结果出去请求权[J].月旦法学杂志,2001,(70)：22-23.

[责任编辑：苏雪梅]

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