共识刑法观：刑法公众认同的基础

马荣春

内容摘要：对于刑法信仰、对话型刑事话语系统和共治型社会管理模式，共识刑法观都有着相当重要的意义。在整个法制体系层面上，共识刑法观意味着刑法应与法律体系的其他部分，包括宪法、民法、行政法和刑事诉讼法达成并保持着共识。在刑法实践层面上，共识刑法观有着不同的内涵：在刑法立法环节，共识刑法观意味着刑法规范的实体内容应凝结和体现社会共识，并直接关联刑法立法模式的选择；在刑法司法环节，共识刑法观意味着刑法解释及定罪量刑应照应社会共识，并直接关联刑事陪审制度问题；在刑罚执行环节，共识刑法观直接关联行刑听证制度，并对行刑人性化给予合理的节制。共识刑法观以常识、常理、常情为实际基础，是“刑法学术观”与“刑法实践观”的完全统一，是对常识主义刑法观的响应与提升，从而构成了刑法公众认同的基础。

关键词：共识刑法观社会共识法律体系对话型刑事话语体系共治型社会管理模式

一、问题的提出

有学者指出，刑法学的理论构造越来越精巧且学说越来越多，但共识却越来越少，从而刑法学越来越脱离公众的生活常识而越来越成为公众看不懂的东西，故讨论刑法学如何关照生活常识，便具有独特意义。〔1 〕而我们必须面对的是：“脱离常识必然会带来的一个问题是：在刑法学中内耗严重，共识越来越少。……刑法理论如果过于脱离常识，就注定不容易形成共识。” 〔2 〕于是，在“我们的生活当中，哪些常识性的东西，或者哪些生活经验上特别值得重视的东西，是刑法学研究时需要仔细考虑的”。〔3 〕显然，已经被提倡的常识主义刑法观在“大体上”是奠基于常识主义的“刑法学术观”。

由于在我们的生活中除了常识，还有常理和常情，它们是社会共识的存在形态，从而也是刑法共识的一种“社会基础”，故常识主义刑法观或许应拓宽其“社会基础”。当刑法立法让普通民众越来越难以读懂，甚至让法律专业人士越来越“见仁见智”；当刑法司法让普通民众越来越难以接受，甚或觉得不可理喻；当刑罚执行让普通民众越来越难以理解，甚至觉得是“开玩笑”，则意味着我们丢却了刑法实践共识，从而丢却了公众认同的社会效果。由此，常识主义刑法观同时又是一种“实践观”。于是，在扩大“社会基础”和将“学术观”和“实践观”的结合中，共识刑法观便构成对常识主义刑法观的响应和提升。

笔者所说的共识刑法观，指立于社会共识而在刑法理论和刑法实践两个层面来审视和解答刑法问题的一种刑法思维。而正是这种刑法思维为刑法公众认同奠定了观念基础。

二、共识刑法观的意义：以刑法公众认同为共同走向

共识刑法观的意义能够回答为何要提倡共识刑法观，这是共识刑法观能够被接受的观念前提。

（一）共识刑法观型构着对话型刑事话语系统

哈贝马斯指出：“‘正确性意味着合理的、由好的理由所支持的可接受性。确定一个判断有效性的，当然是它的有效性条件被满足，不可能通过直接诉诸经验证据和理想直接提供的事实，而只能以商谈的方式，确切地说通过以论辩的方式而实施的论证过程。” 〔4 〕当与刑法相联系，则有人指出，刑法规范的生成和运用是一个商谈性的过程，而商谈与沟通是刑法规范有效性的制度保障。〔5 〕那么，当刑法规范的生成和运用是一个商谈、辩论和沟通的过程，则意味着一种新型的刑事话语系统在召唤着我们，那就是对话型刑事话语系统。对话型刑事话语系统，可以说是体现刑法公众认同的刑事话语系统，或曰靠刑法公众认同支撑的刑事话语系统。那么，支撑刑法公众认同的又是什么呢？那就是包含着常识、常理、常情的社会共识。当对话型刑事话语系统在这个社会转型与风险多元的特殊发展时期越发显得重要，则刑法的公众认同也便越发显得重要，而最终是包含着常识、常理、常情的社会共识越发显得重要。那么，社会共识便经由对话型刑事话语系统而连系着刑法，从而催生一种刑法观，而此种刑法观正是共识刑法观。我们可直接说，对话型刑事话语系统是在呼唤着共识刑法观，因为共识刑法观“于无声处”型构着对话型刑事话语系统。对话型刑事话语系统是一种营造刑法公众认同的刑事话语系统，而其须以刑法的社会共识为型构要素。

（二）共识刑法观响应着共治型社会管理模式

在笔者看来，“国家—社会二元结构型”的社会结构正在以一种不可阻挡之势而在形成并强化之中，则刑法公众认同在刑事领域便迎合着“国家—社会二元模式”的刑事政策模式。而在此迎合之中，刑法公众认同将使得“国家—社会二元模式”的刑事政策模式的运行获得强有力的社会心理基础。因为，“认同”是把人们组织在一起的重要凝聚力，能够建构自我的主体性而获得一种归属感和信仰支持，从而维系和促进社会体系的稳固和良性发展。其实，刑法公众认同在刑事领域迎合“国家—社会二元模式”的刑事政策模式是对更为宏观的“国家—社会二元模式”的社会治理模式即“共治型社会管理模式”的响应而已。有人指出：“人类社会发展到今天，社会管理模式发生了实质性的变化，由政府或国家的统治向社会治理的转化就是其中之一。治理和统治是完全不同的两个概念，治理的权威是非政府机关，而统治的权威是国家；治理是一个上下互动的管理过程，而统治是单向度的管理。” 〔6 〕社会管理模式的变化必然在具体的领域中也有所体现，而在“刑事法律领域内，对于犯罪的控制也同样经历了一个由单向度依靠国家进行管理的模式转向由国家和社会共同治理的模式”。〔7 〕在刑事领域内，国家和社会共同治理犯罪必然需要具备刑法的公众认同这一社会心理条件，否则共同治理难以进行或实现。那么，当刑法公众认同因奠定着国家和社会对犯罪的共同治理，而国家和社会对犯罪的共同治理又是新型社会管理模式在刑事领域的具体体现，则刑法公众认同也便“远距离”地呼应着新型社会管理模式即国家与社会“共治型社会治理模式”。

除了从刑事政策模式，还可以从新的权力观来把握刑法公众认同之于新型社会治理模式的关系。实际上，新型社会管理模式即国家与社会“共治型社会治理模式”，其背后运行着一种新型的权力观。在福柯看来，权力并不只存在于战场、刑场、绞刑架、皇冠、权杖、笏杖或红头文件中，它也普遍地存在于人们的日常生活、传统习俗、闲谈碎语、道听途说，乃至众目睽睽之中。权力决不是一种简单的存在，它是一种综合性力量，一种无处不在的复杂实体。〔8 〕有人指出：“福柯所描述的权力是多元化和弥散性的。所谓多元化是指权力的主体并不仅仅局限于单一的政治国家，与此同时出现了社会权力、个人权力以及其他样态的权力形式。所谓弥散性，指权力作为一种影响力是广泛存在于社会生活和社会成员中的。” 〔9 〕于是，权力可以分为国家权力和社会权力。〔10 〕其实，刑法公众认同也代表着一种社会权力或社会性权力，它是“广泛存在于社会生活和社会成员中的”一种“话语权”，是一种综合了常识、常理和常情的“综合性力量”，甚至是一种“众目睽睽”的力量，而此“综合性力量”足以构成一种“权力”。于是，刑法的公众认同便通过一种“权力性”而绕道新的权力观来说明着“国家—社会共治型”的社会治理模式。总之，当刑法的公众认同是以包含着常识、常理、常情的社会共识为观念源头，则共识刑法观便在刑事领域响应着“共治型社会管理模式”。

（三）共识刑法观奠基着刑法信仰

在伯尔曼的“法律必须被信仰”受到一片欢呼之后，〔11 〕反思、质疑和批判法律信仰的声音则越来越多，举其要者：伯尔曼式的“法律信仰”脱离不了西方语境而不适合中国国情。信仰属于自为的领域，故要求人们信仰法律便等于否定了人们对国家法律持有怀疑主义和评判精神的合理性和正当性，使国家法律丧失不断改革、完善和进步的可能与动力，最终导致危害法治的后果。我国建立法治的途径应是加强法与社会的沟通，增加法的现实性、可行性、合理性与正当性。〔12 〕在笔者看来，如果法律永远是工具或手段而非目的本身，则代替法律信仰的将是工具信仰或手段信仰，而工具信仰或手段信仰对一般法律很危险，对刑法将更危险。因为刑法毕竟是“后盾之法”，其本来就有较强的“工具之法”的倾向与本能。

但是，社会科学中的任何一个问题都不能“一棍子打死”来看问题，则法律信仰问题又应有值得肯定的地方。有人指出，在心理学上，“认同”即个体在内心深处基于感性和理性的了解分析而形成的对某一事物的认可、接受以至尊重、服从。〔13 〕而在社会学上，“认同”是人们在社会生活中产生的一种情感和意识上的归属感。〔14 〕那么，法律信仰是有可能的，而法律信仰则升华于法律的公众认同，正如反思、质疑和批判法律信仰的学者所认为的，即“可以增进法律认同或法律信用以塑造法律信仰”。当我们对法律认同能够胸怀一种应然的追求，则对法律信仰也大可不必气馁。由此推论，则刑法的信仰也是有可能的，而刑法信仰则升华于刑法的公众认同。应该说，刑法的信仰更难，因为刑法毕竟是“严酷之法”，甚或是“杀手之法”。但同时，刑法的信仰又更有可能，因为刑法又毕竟是“后盾之法”和“保障之法”，是善良人和犯罪人这两大群体的“大宪章”。“成也萧何，败也萧何”，刑法的信仰须经由刑法的公众认同。那么，刑法的公众认同又来自哪里呢？那就是包含着常识、常理、常情的社会共识。于是，社会共识便最终奠基着融化了刑法规范忠诚的刑法信仰。因此，共识刑法观是应然的刑法信仰的当然要求，但共识刑法观首先是刑法公众认同的要求，而刑法公众认同在共识刑法观和刑法信仰之间正是起着一种传递或递升的作用。

行文至此，笔者要指出的是，刑法信仰既没有可能，也有可能，而在社会转型和价值多元化加剧的特殊历史时期，刑法信仰既可以是越来越难，也可以是越来越容易。那么，在共治型社会管理模式这一宏观背景和对话型刑事话语系统这一中观背景中，刑法信仰有了一种现实可能性或曰可以实现的“梦”。

需要强调的是，共识刑法观之于对话型刑事话语系统、共治型社会管理模式和刑法信仰的意义，在一定程度上是相辅相成或相互渗透的。具言之，没有对话型刑事话语系统，则共治型社会管理模式便无法在刑事领域得到响应；没有对话型刑事话语系统及共治型社会管理模式的刑事领域响应，则刑法信仰便难以获得自身的形成契机和形成平台。而在共识刑法观之于对话型刑事话语系统、共治型社会管理模式和刑法信仰的意义的相辅相成或相互渗透关系之中，刑法公众认同则体现着纽带连结的作用，从而具有观念平台的地位，而此观念平台是以共识刑法观为支柱的。

三、共识刑法观的法制体系层面：刑法公众认同的法制体系基础

共识刑法观意味着刑法应与宪法、民法、行政法和刑事诉讼法等达成并保持着共识，而此种共识可以称为法制体系内的知识共识。法制体系内的知识共识意义上的共识刑法观，往浅处说，是由法制体系的一致性和协调性所决定的；而往深处说，则是由刑法在法制体系中的“后盾之法”和“保障之法”的特殊地位所决定的。

（一）与宪法保持共识的共识刑法观

宪法是所有其他部门法的根据和指南，而所有其他部门法是宪法的贯彻和落实，故所有其他部门法不得与宪法相抵触或相冲突，或在宪法面前“消极怠工”。在相当程度上，这是用一种消极的眼光来处理宪法与所有其他部门法包括刑法的关系。而在共识刑法观之下，宪法与刑法的关系可得到一种积极的处理，因为社会共识能够使得宪法与刑法有着共同的法治目标和价值依归或曰“志同道合”，而不是使刑法被动地屈从于宪法。

可以用来说明与宪法保持共识的共识刑法观的反面例子，可举我国现行刑法的规定和有关刑法司法解释。对于我国刑法第39条第1款第2项的规定，有学者指出，宪法仅规定可以剥夺或限制选举权、被选举权、人身自由权及通讯秘密权，而其他所有权利自由，宪法并未许可任何法律可以“依法剥夺或限制”。刑法典作为子法，竟规定宪法中未许剥夺或限制的权利可以剥夺。遍翻各国刑法典，未见有剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威之权利者，不管是社会主义刑法还是资本主义刑法都是如此。〔15 〕在笔者看来，论者所言不外乎第1款第2项的规定侵夺的是“最基本”的公民人权，因而是违宪的。而既然第2项的权利剥夺或权利禁止是违宪的，则其应被排斥在刑罚圈之外。〔16 〕其实，现行刑法第39条第1款第2项的规定是从1979年刑法沿袭过来的，而1979年刑法又是“以阶级斗争为纲”的那个漠视公民权利的年代为背景的。“文化大革命”结束后的新宪法在公民权利的保障上可以说是前进了一大步，但作为“后盾之法”和“保障之法”的1979年刑法却在服务于改革开放所需要的稳定大局中“矫枉过正”，竟将宪法未允许剥夺的公民权利“擅自”规定可予剥夺。这可以看成是刑法与宪法没有达成共识，且映现着在改革开放之初我们这个社会对于稳定即秩序与公民权利关系的一种无声的困惑、迷茫乃至焦虑。

而在刑法司法领域，正如学者指出，司法权的越界行为俯拾皆是，体现为“两高”于2001年12月7日颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条的规定明显违背了罪刑法定原则“不得溯及既往”的基本要求，更体现为有的地方司法机关对2000年12月10日施行的最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》作出了溯及既往的适用。〔17 〕在笔者看来，有侵犯人权之虞的刑法司法解释违反了罪刑法定原则，是问题的表面；刑法没有与作为人权“总章程”的宪法达成共识，是问题的实质。

但是，正面的例子却在国外。虽然第二次世界大战后意大利仍然适用纳粹时期的1930年刑法，但刑法典的一切规定都必须根据宪法的规定赋予其含义，而一切不符合宪法确认的基本人权不可侵犯的刑法规定，都必须根据宪法的精神予以废除或修正。因此，战后的意大利刑法并未让专制主义“借尸还魂”，而这显然得益于具有强烈民主精神的违宪审查制度。〔18 〕当然，在实质上，宪法对立法、司法与行政的制约更多地体现为人权保障的宪法控制。〔19 〕在美国，宪法对刑法的限制主要通过下列方式进行：一是宪法文本中对刑事立法提出的禁止性条款，即第1条之九、之十禁止国会和各州通过追溯既往的法律和剥夺公权的法案；二是宪法修正案第1条、第2条、第5条、第8条和第13条中宣布的宪法权利不受侵犯；三是正当程序条款对制定刑事法律的内容、形式和语言的限制。〔20 〕表面上，我们缺失的是一个极其重要的部门法宪法审查乃至宪法裁决制度；而实质上，我们缺失的是刑法与宪法在公民人权问题上的社会共识。观念是制度的实质支撑，而若没有观念，则制度本身将徒具躯壳。保障人权的观念共识在真正协调刑法与宪法的关系中至关重要，而刑法在宪法面前到底听不听话，不能仅看文字上的承诺，而是靠形成于观念共识的自觉自愿。

对于刑法与宪法的共识问题，可将“入室犯罪”或“入宅犯罪”的现行刑法规定作为一个窗口予以进一步的讨论。先让我们概要地认识一下住宅权的重要性及其独立性。罗马法谚早云：“住宅是最安全的避难所。”而英国普通法早就通过判例确立了“每个人的住宅都是其堡垒”的信念。随着时光的流逝，1799年法国宪法第76条规定：“每个人在法国国土上的住宅均是其庇护所，不可侵犯。在夜间，除非有火灾水患或屋内有求救呼声等急迫情形，任何人无权进入住宅。白天进入住宅则须具特殊之目的，并依法为之或持有国家机关颁发之命令。”1919年德国魏玛宪法第115条规定：“每个德国人的住宅均是其避难所，不得侵犯，其例外应依法律为之。”德国基本法第13条在第1款规定“住宅不受侵犯”之后，第2款和第3款详细规定了本项基本权利可得限制的情形与方式。1977年苏联宪法第55条规定：“苏联公民有住宅不可侵犯的保障。没有合法理由，任何人都无权违背住户的意志进入住宅。” 〔21 〕我国现行宪法第39条明文规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”可见，住宅权维系着各国宪法所呵护的重要且独立的价值，或曰是一种独立的“宪法性法益”，其重要性和独立性正如德国著名宪法学家黑塞指出：“说到底，住宅不可侵犯的基本权属于对人格之生活方式中最私密领域的保障。”而此“保障”与“通信、通邮及通讯秘密”共同构成了“私领域不可侵犯性的本质性构成部分”，并“跻身于基本法所创设之共同体的客观秩序之一部”。〔22 〕在笔者看来，我们可从事物的本质来把握公民住宅权及其所寄寓的居住安宁的价值重要性及独立性：公民住宅权及其所寄寓的居住安宁栖息着公民的身心自洽、自得和自由，而以墙壁和门槛为征表的物理界限正是对世宣告公民的身心自洽、自得和自由的应受尊重性和应受保护性，亦即物理界限屏蔽着外界侵扰而包呵着身心自我。

我国刑法第245条明文规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”可以说，在公民住宅权这一法益上，现行刑法通过响应宪法，规定“非法搜查罪”和“非法侵入住宅罪”进而体现了宪法与刑法之间的一种价值共识。而在我国，《治安管理处罚法》第40条的规定，《刑事诉讼法》中关于搜查、监视居住等的规定，公安部《关于公安机关办理刑事案件程序规定》中涉及公民住宅的规定，以及相关司法解释中的规定等与规定非法侵入住宅罪的现行刑法第245条，共同纳入在一种响应之中与《宪法》第39条共同构筑了公民住宅权保护的规范体系，足见住宅权这一法益的重要性及其独立性。但是，我国刑法与宪法对公民住宅权的“价值共识”并不彻底，且体现为前者的一种消极怠慢。众所周知，现行刑法第236条将“入户抢劫”作为抢劫罪的加重犯，而第264条仅是将“入户盗窃”作为盗窃罪的基本犯。将“入户抢劫”作为抢劫罪的加重犯仍然是立于抢劫犯罪本身的危害性这样的刑法立法认识局限，即“入户抢劫”往往使得被害人无处躲藏而对其人身权利的侵害更甚，但“入户抢劫”先行侵犯的是宪法明文保护的且价值独立的公民的住宅权，故“入户抢劫”本应按非法侵入住宅罪和抢劫罪予以数罪并罚，方更能体现刑法与宪法在公民住宅权上的价值共识。至于将“入户盗窃”作为盗窃罪的基本犯，则公民住宅权的价值共识在刑法与宪法之间几乎没有得到体现。因为即便“入户盗窃”的数额达到了普通盗窃犯罪的立罪标准，则所构成的仍然是盗窃罪的基本犯，即连成立加重犯的机会都没有，这仍然是无视公民住宅权是宪法明文保护的独立价值。在公民住宅权这一独立的宪法性价值上，现行刑法立法的不积极响应导致了个案实践的司法尴尬。如杨喜利入宅强奸案：2011年10月22日晚，身为深圳市宝安区联防队员的杨喜利、叶高峰、晏金广三人带着浑身酒气，手持钢管警棍，闯入深圳市宝安区西乡街道的一家电修理店，被害人的店面兼具经营与居住双重功能。当三被告人将店铺卷闸门踢开而强行突入屋内后，被害人王某身材矮小、天性懦弱的丈夫杨某在惊吓之中下意识地躲入杂物间内避难。而在一通乱砸并对王某实施殴打之后，杨喜利安排另外两名同行者即叶高峰和晏金广到店门外把风并阻止其他人“干扰”。于是，杨喜利不顾王某的反抗，强行搂抱、亲吻王某并予以殴打、威胁，以遂其性交之愿。在反抗无力之下，王某在逃入里间的卧室后，被杨喜利强行奸淫。事发一小时后，目睹整个过程却没有勇气反抗的杨某才走出杂物间电话报警。2012年9月7日，广东省深圳市宝安区人民法院一审判决被告人杨喜利因犯强奸罪，判处有期徒刑6年，被告人叶高峰、晏金广因犯强奸罪分别判处有期徒刑1年6个月和有期徒刑1年。〔23 〕此判决立即引起舆论哗然：本案属“入宅强奸”，且情节相当恶劣或特别恶劣，但量刑却如此悬殊，即罪刑严重失衡。相对于以往的热点案件，法学界特别是刑法学界，则表现出少见的冷漠。可以说，该案的判决是罪刑法定原则束缚下的无奈之举。因为“入室强奸”没有被规定为强奸罪的加重犯而只能将“入室”作为所谓酌定从重情节对待，而这与将“入室强奸”看成是非法侵入住宅罪和强奸罪的手段与目的的牵连犯且只能“择重处罚”的认识，并无实质区别。至少按照“举轻以明重”，“入室抢劫”被规定为抢劫罪的加重犯，则“入室强奸”更应被规定为强奸罪的加重犯。因为强奸所对应的人身权利较抢劫所对应的财产权利更为重要。刑法第198条第2款对故意造成财产损失、故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的保险诈骗行为，规定在构成其他犯罪时应予以“数罪并罚”。这是牵连犯被刑法规定予以“数罪并罚”的立法例。那么，至少对“入室抢劫”、“入室强奸”乃至“入室杀人”等“入室暴力犯罪”或“入宅暴力犯罪”作出“数罪并罚”的规定并非不可以，甚或是应该的或必须的。那么，一般而言，刑法对“入室犯罪”或“入宅犯罪”规定数罪并罚，才能体现刑法与宪法对公民住宅权这一法益的共识的高度一致性。当然，出于刑事政策等考虑，刑法似乎宜对“入室暴力犯罪”或“入宅暴力犯罪”作出数罪并罚的规定。可以说，现行刑法立法疏于对“入室犯罪”或“入宅犯罪”的数罪并罚规定，是公民基本人权的宪法意识的淡薄体现。

在宪法化思潮的当下，部门法特别是刑事法包括刑法应率先垂范。那种刑法立法与宪法无关，特别是那种刑法司法与宪法无关的认识，是要不得的。因为在此认识里潜伏着漠视公民基本人权的立法危险或司法危险。在宪法价值共识和宪法意识开始觉醒的当下，司法个案特别是刑事司法个案应是我们有力的回应。我们现在大谈特谈司法公信，那么，关涉公民基本人权的司法个案应通过宪法价值共识来体现最高层次的司法公信。当然，关涉公民基本人权的刑法立法应先通过宪法价值共识来体现最高层次的立法公信。

在整个法制体系内，相对于民法等其他部门法，刑法应率先与宪法达成并保持着共识，这是由刑法的“后盾之法”与“保障之法”的特殊地位所决定的。

（二）与民法保持共识的共识刑法观

共识刑法观也意味着在整个法制体系内，刑法应与民法达成并保持着共识。刑法与民法应达成并保持着共识的反面的例子，我们可举新刑法仍然保留着犯罪后自首“可以”从宽处罚之规定为例。不妨将自首制度视为国家以“从宽处罚”而向罪犯发出的一种“要约”，那么一旦罪犯以自首来作出“承诺”，则国家与罪犯之间一种特殊的“合同”便达成了，即国家必须以“从宽处罚”来兑现自己的“要约”。可想而知，国家对自首的罪犯“可以”不给予“从宽处罚”，便意味着国家“撕毁”国家与罪犯之间已经达成的“合同”，是谎言和欺骗，是玩弄或亵渎民法试图灌输给国民的诚信原则！这就难怪有的犯了“死罪”的罪犯往往放弃自首而来个“鱼死网破”。作为一种善和美的诚信，更应该在刑法中得到强化，从而形成刑法与民法的一种共识。有学者指出，按社会契约论，刑罚权是人民让渡给政府的针对自己的生命、自由、财产的权力，故政府必须按契约诚信来行使此等权力，且此等诚信首先表现在罪刑法定原则。〔24 〕而诚信原则之所以现在已进入宪法、行政法、刑法等公法部门并成为其原则，表明了该原则的普适价值性，并且还会推广到更多的公法部门，是因为诚信原则对应着统治关系的相互性和平等性。当社会契约成为统治权合法性的依据，则诚信原则向公法部门的进一步推进，便只是时间问题。〔25 〕可见，“诚信”应成为刑法与民法不应阻挡，也不可阻挡的共识。联系我国当下的自首制度，其应作出“凡自首者，必从宽”的完善。

刑法与民法应保持共识的反面例子，可以再举“单位犯罪”的规定。民法早已确立了法人制度，而刑法所规定的非自然人犯罪不是“法人犯罪”而是所谓“单位犯罪”。本来，立于刑法的最后性或后盾性和刑法的谦抑性乃至宽容性，刑事责任的主体范围应在民事责任的主体范围的基础上有所紧缩。而刑法如果在责任主体范围上留守民事责任主体范围倒也罢了，但刑法偏偏通过“单位犯罪”而将此范围予以扩大，即刑事责任主体不仅包括自然人主体和法人主体，还包括既不是自然人主体，也不是法人主体的“第三类主体”。因为“单位”是一个包括但大于“法人”的概念。显然，在责任主体范围上与民法的不相协调所导致的，是刑法对自身最后法或后盾法地位的自我偏离和对谦抑性乃至宽容性美德的自我涂抹。因为“第三类主体”是刑事责任主体的一种漫漶而难免“株连”乃至“挑选”罪犯之嫌。因此，与自然人犯罪相对应的犯罪条文本应是在“法人犯罪”的名目之下予以设计。而在问题的背后，是刑法与民法在责任主体上应该而未能达成一种共识。

对刑法与民法应达成并保持共识的正面说明，可从中国古代来个“迂回”。中国古代长期实行“诸法合体”，即“刑民不分”。而“诸法合体”和“刑民不分”的法制传统，说明刑法与民法并非绝对的泾渭分明或相互隔阂，而是“你中有我，我中有你”。这就有力地印证了共识刑法观也应意味着刑法应与民法达成并保持着共识。在相当程度上，民法是与公民生活关联最大的一个“日常生活化”的部门法，故刑法与民法的共识也应呈现着“日常生活化”的情态。

（三）与行政法保持共识的共识刑法观

共识刑法观意味着刑法应与行政法达成并保持着共识。刑法与行政法应达成并保持共识的反面例子，可举刑法第131条的规定。对于该条，笔者曾指出，由于“致使发生重大飞行事故，造成严重后果”已经包含着“飞机坠毁或者人员伤亡”，故当抽去“飞机坠毁或者人员伤亡”，则“致使发生重大飞行事故，造成严重后果”便很难得到说明。〔26 〕正如有学者指出，因为法条在第一档使用了“重大飞行事故”一词，而“重大飞行事故”已经包含“致人死亡”，故当说第一档中又不包含“致人死亡”，便陷入了自相矛盾。除非立法机关对“重大飞行事故”另作解释，并宣布废除民航事故的划分标准，或者删去“重大飞行事故”一词，用其他的词语代替之。〔27 〕由于“重大飞行事故”是以“飞机坠毁或者人员伤亡”为实际说明，而重大飞行事故罪又属于法定犯，故最好尊重民航部门对“重大飞行事故”的专业划分标准并以此标准为基础增设“特别重大飞行事故”的罪刑梯级。〔28 〕前一事例说明，刑法的规定及其运作应尊重行政法的相关“前置规定”，以求达成刑法与行政法之间的某种共识，唯此方能避免诸如前例的自相矛盾。

由于笔者所说的刑法是个广义的概念，即其包括刑法典乃至刑事司法解释等，故对刑法与行政法共识问题的考察不能仅局限于刑法典。那么，这里便以刑法司法解释，即2012年1月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下达的《关于依法严惩地沟油犯罪活动的通知》（以下简称《通知》）为例来进一步讨论问题。该《通知》把“各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料”也列为第三类“地沟油”，并要求对于利用“地沟油”生产“食用油”或明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，以生产、销售有毒、有害食品罪论处。有学者指出，该《通知》突破了国务院的规范性文件，其正当性和科学性存在问题，因为精细复杂的化学工业过程本来就能变废为宝，而属于《通知》所讲的第三类“地沟油”的猪皮油等恰恰是广大群众长期喜欢食用的动物油脂。实际上，前两类“地沟油”含有能致癌的苯并芘等物质，其酸败程度高，加上地下作坊的露天提炼，故无法除去有害成分。但对于第三类“地沟油”，目前采用国内先进设备和技术能够使其成品油符合现有国家标准。故理智的选择应是尽快完善食品安全监督管理的行政法律、法规，这样才能既重视行政立法和行政执法对食品安全的保障作用，又能适当发挥刑法对食品安全的保障作用。可见，《通知》对于第三类“地沟油”的界定在违背科学常识之中构成了越权解释。可喜的是，“两高”2013年4月28日《关于办理食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第22条申明：“最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”这一规定显然可以解释为否定了《通知》中与该司法解释不一致的内容。司法解释没有界定“地沟油”的概念和种类，应当理解为最高司法机关的慎重和对于行政法律、法规的尊重。在此基础上，有学者指出，刑法与行政法都由全国人民代表大会或其常务委员会制定，故“生而平等”。那么，作为其他法律、法规实施的后盾法，刑法应当尊重行政法律、法规和行政规范性文件，特别是国务院的规范性文件，即应与这些前置法律、法规、规范性文件保持一致而不能另搞一套。否则将会在犯罪行为形式上不相一致，导致不适当地扩张法网。这种现象早已被近30年来的司法实践所证明。在学者所说的“生而平等”和应当尊重的背后，所隐藏的是刑法与行政法的共识达成问题。为何刑法与行政法相互之间应当尊重且应达成共识呢？首先，正如有学者指出，行政违法与刑事犯罪都是具有社会危害性的行为，区别仅仅在于危害程度不同即质同而量异，而犯罪不过是由一般违法行为上升而来罢了。正因如此，刑法上关于犯罪的概念必须以行政法为基础，即与行政法上的违法行为保持一致。其次，尽管处罚的方式和暴力程度不同，但行政处罚与刑法处罚的目的共同性决定了两者的一致性，即行政处罚是处罚不法行为的开始和前置，而刑法处罚是处罚不法行为的延伸和后续，故行政法的规定构成了犯罪认定的法律依据。于是，行政违法和行政犯罪即法定犯的社会危害性的共同性与行政法与刑法（法定犯的刑法规范）的目的一致性，是刑法与行政法的相互尊重且应达成共识的根由所在。而这里要强调的是，刑法与行政法的相互尊重主要指刑法应尊重行政法。

那么，刑法在达成共识中充分尊重行政法将有着怎样的刑事法治意义呢？在笔者看来：首先，正如有学者指出，这种制约关系即共识中的充分尊重是罪刑法定原则的应有之意。那就是说，对于法定犯，刑法在共识中充分尊重行政法是作为刑法帝王原则的罪刑法定原则的内在要求。因此，所谓“制约”或“受制”所具有的不是某种消极而是积极的意义。其次，由于行政法在反映相关领域的社会关系的现状和趋势等方面具有独到的专业性，故刑法与行政法的共识达成以及以此为基础的“相互尊重”便更有利于罪刑均衡原则的实现，并有助于增强刑法的实质有效性。

有学者指出，由于当前我国社会仍处于快速转型期，各种新型的严重违法行为不断涌现，同时一些民事、行政违法行为的危害性也可能随着社会的发展而显著增长，故我国应当根据社会治理的需要而将那些严重的违法行为纳入刑法的调整范围。〔30 〕可见，在整个法制体系内，刑法与其他部分的共识达成主要是实现和体现在刑法与民法、行政法之间，而这是由民法与行政法对社会生活关联的广泛性即其对社会关系调整的广泛性所决定的。也就是说，在法制体系基础这一层面上，刑法与民法、行政法之间的共识是共识刑法观的主要构成部分，从而也是刑法公众认同的主要担当部分。

特别需要指出的是，在相当意义上，法定犯即行政犯所体现的是刑法与行政法就某种行政秩序所达成的共识，而法定犯即行政犯便是刑法与行政法达成共识所出台的一种犯罪。那么，随着经济社会的进一步发展，刑法与行政法之间将达成越来越多的共识而形成越来越多的法定犯即行政犯。而在社会转型和价值多元化加剧的特殊历史时期，体现着刑法与行政法共识的行政犯或法定犯的立法走势征表着刑法的“社会回应性”的强化。

（四）与刑诉法保持共识的共识刑法观

服务与被服务的关系，决定了刑法与刑诉法之间也极有必要达成共识，而这里的共识意味着两者不能相互脱节，更不能相互抵牾。这里，可将刑法第311条的规定作为反面例子。按照刑事诉讼法第48条的规定，作证是公民的法定义务，且此义务是存在于所有类型的犯罪案件中。因为“知道案件情况”中的“案件”并未被作出特别限定。而刑法第311条所规定的拒不提供间谍犯罪证据罪当然包括拒不提供间谍犯罪的证人证言这种情形。显然，对刑事案件作证的法定义务在整个刑法中只是得到了拒不提供间谍犯罪证据罪立法的认可。因为在其他类型的犯罪案件中知道案件情况的人拒不提供证人证言不成立犯罪。可见，刑事诉讼法所要求的作证义务被刑法立法打了一个大大的折扣。实际上，若要对所有类型案件中的拒不提供证人证言行为都予以制罪，则至少为刑法的谦抑性所不允。但在关涉重大法益的故意犯罪案件中以罪刑规定来要求公民或至少是具有特定身份的公民来履行法定作证义务，则是必要和正当的。

刑法与刑诉法应达成共识的正面例子，《德国刑法典》第139条对“知情不举罪”的规定可被举为适例。按该条规定，除下列犯罪，公民对犯罪不告发的，才不负刑事责任：预谋杀人和故意杀人（第211条和第212条）、灭绝种族罪（第220条a第1款第1项）、以恐怖组织从事敲诈勒索罪（第239条a第1款）、绑架人质罪（第239条b）、对航空器或航海之船舶进行攻击罪（第316条c）。〔31 〕由前述规定，可形成这样的认识：对特定犯罪的知情不举应负刑事责任，那么对司法机关侦查的特定案件有所知情，但经要求提供证人证言而仍不提供，则更应负刑事责任，所谓“举轻以明重”。因此，我国刑法可将一定条件下的“拒不提供证据罪”作为今后的完善内容。这里所说的一定条件包括：一是罪行种类，如危害国家安全罪、危害公共安全的故意犯罪、侵犯人身权利的暴力犯罪、黑社会组织犯罪和恐怖组织犯罪等；二是主体身份，如公务员或国家机关工作人员。可见，刑法与刑事诉讼法应达成共识，既意味着刑事诉讼法要以程序法的身份来服务好刑法，也意味着刑法应以实体法的身份来认可刑事诉讼法的“诉求”。刑法与刑事诉讼法的共识达成能够使得“刑事一体化”在深入人心的心理效果中助益着刑事法治。

可以断言，一个没有共识的法制体系，特别是没有刑法与其他部门法共识的法制体系，将导致一个各自为阵乃至法阀混战的局面。同样可以断言，事实上没有或骨子里不愿与法制体系的其他部分达成并保持着共识的刑法，是极其危险的刑法。且不要说我们这些的专业人士，就连寻常百姓都看出了我们的法制仍然有诸多相互矛盾和冲突之处，何哉？根子上的原因包括缺失法制共识和法治共识。刑法与所有其他部门法的共识达成与保持，意味着社会纷争将得到一种“接力赛”式的消解，而完整、同一、有效的法治必须奠基在此共识之上。因为法制体系内的共识，特别是刑法与其他部门法的体系内共识所营造的是一种价值共同体或法益保护共同体。正如有学者说：“法有协调不同主体或同一主体之间多种、多样、多变的价值追求、从而促进人们之间的和谐、促进社会和谐的价值，这就是法的和谐价值。” 〔31 〕那么，刑法更应具有协调价值追求和谋求法的和谐价值，从而营造价值共同体或法益保护共同体的功能。共识刑法观的法制体系层面可以被看成是共识刑法观的文本层面，构成了刑法公众认同的法制体系基础。

这里需进一步指出的是，法制体系层面的共识刑法观体现的是一种科学合理的刑法思维，即刑法联系性思维，而“联系性思维告诉我们，一切研究命题都不是孤立存在的，而是处于与其他命题的联系当中，多从相关因素方面作些思考，有助于研究命题内容的丰富和全面，因为相关内容是研究命题的参照，通过相关因素的研究，可以更深刻地认识命题本身”。〔32 〕同时，“联系性思维还有助于我们形成这样一种认识：犯罪绝非孤立的社会现象，而是多种因素综合作用的结果，抑制犯罪，不能随便动用刑罚手段，而应首先考虑综合治理，考虑其他制度的防范措施的完善，换言之，即形成刑法谦抑性认识”。〔33 〕刑法的联系性思维是解决刑法与其外部关系问题的一种宏观性的整体思维。那么，肯定刑法的联系性思维，便是肯定法制体系层面的共识刑法观，而这一肯定将包含在刑法公众认同之中。

有学者指出，随着刑民交叉、刑行交叉以及民事、行政违法行为犯罪化现象的增多，刑法与民法、经济法、行政法、环境法等相关部门法的关系日益受到重视，并且逐渐成为我国刑法立法、刑事司法领域的热点问题，故正确看待和恰当处理刑法与相关部门法的关系便成为我国刑法理论研究所必须面对的重要问题，〔34 〕而加强相关法律规则的协调应当是刑法与相关部门法关系发展的方向。〔35 〕那么，刑法与相关部门法乃至与作为基本法的宪法之间的关系问题，实质即刑法与相关部门法乃至作为基本法的宪法之间的共识问题，而只有达成共识，刑法以及整个法制体系和法治系统才能在法制协调性与法治协调性之中发挥各自的最大功效，从而赢得最大的公众认同。刑法与法制体系的其他部分能够达成共识，因为在社会问题面前，法制体系的其他部分总有力所不逮的时候。但需要提请注意的是，刑法与法制体系其他部分的共识达成并非仅以犯罪化为目标，而是应将非犯罪化作为另一个目标，因为共识达成意味着相互承认和相互让步。正如学者指出，随着社会观念的变化和一些犯罪行为的刑事违法性的逐渐减弱乃至丧失，诸如赌博、聚众淫乱、非法经营等行为都可能呈现逐步非犯罪化的趋势。〔36 〕

四、共识刑法观的实践层面：刑法公众认同的实践基础

共识刑法观应是贯穿于从刑法立法到刑法司法再到刑罚执行的整个刑法实践的一种刑法观，即共识刑法观应是一种刑法实践观。

（一）共识刑法观下的刑法立法

共识刑法观首先是影响着刑法立法。共识刑法观对刑法立法的影响既涉及刑法规范的内容本身即刑法规范的本体，又涉及刑法立法模式即刑法规范的生成机制。

就刑法规范的内容本身即刑法规范的本体而言，共识刑法观影响下的刑法立法，意味着刑法规范的内容本身即刑法规范的本体应体现社会共识，或曰刑法规范的内容本身即刑法规范的本体是社会共识的一种凝结。这里，还是从死刑存废的老话重提中切入。国内有学者独辟蹊径地运用心理学来探讨我国当前死刑的存废问题。该学者首先分析死刑具有如下几点原型特征：1.死刑是人类的一种理解模式、一种集体反应倾向，体现的是一种集体或曰群体、种族的态度，同时也会形成一种群体压力，而个人的反应如果与这种集体反应相背离，则将会受到群体带来的心理压力，故死刑是人们对那些实施了严重犯罪的人的集体报复、报应。2.死刑是人类应对严重犯罪这一典型情境的共同、本能的反应。死刑作为人类应对严重犯罪的共同反应，不是人们有意识的习得而是一种无意识的获得。3.死刑是一种原始意象，源于人类的起源，是人类长期以来共同经验的积累。死刑的这种原始意象经过几千年人类经验的积累，就形成了今天的死刑。4.死刑不仅是一种原始意象，还是一种原始情感。死刑这种原型包含了人类对最严重犯罪人的最严厉谴责和最大的愤怒，反映了人们对良好社会秩序的渴望。〔37 〕接着，该学者从死刑的原型特征出发，得出死刑在当前中国宜限不宜废的如下理由：1.与所有的原型一样，死刑被激发的不是一种个体无意识，而是一种集体无意识。而作为一种集体无意识的死刑原型，是人类在漫长的几千年的发展过程中形成的共同经验，是所有人都具有的，故当死刑情境出现时，其唤醒的不是个人的力量，而是种族、群体的力量，而改变这种集体的力量的过程注定漫长。2.作为一种原型，死刑凝聚的不仅仅是一种意象、一种认知或者经验，还有人类的普遍情感。而此情感是非理性的，其力量也是强大的，故一旦被唤醒，就可能冲破理性的藩篱，成为一种不可遏制的力量。当死刑唤醒、触发或符合了整个社会中深藏的集体无意识的原始经验或意象时，社会即可得到强大持久的安定感和秩序得以维持效果。3.死刑原型可能具有一种遗传特征，并将长期根植于人们的无意识之中。虽然有遗传就会有变异，体现为国际上不少国家废除了死刑，但作为一个生物的过程，死刑原型的这种变异肯定相当漫长，而且还必须有促使其变异的环境因素。〔38 〕实际上，当所谓共同反应、集体反应倾向、集体或曰群体、种族的态度、人类长期以来共同经验的积累、集体无意识、普遍性情感、遗传特征等都可归结为社会共识，则死刑的立法存在便能够得到社会共识的支撑和说明。

“原型理论”有助于我们加深对问题的理解。何谓原型？有学者指出，人类对一定问题、情境的处理方式在一个漫长的、循序渐进的过程中不断定型，而这种发轫于人类种族起源之初的定型就是原型。究其实质，原型是人类祖先经验的积淀物，它不是个人的，而是全体的、普遍的，是人类世世代代积累的共同经验。〔39 〕因此，原型是所谓的集体无意识。〔40 〕原型与典型情境相对应，即“人生中有多少典型情境就有多少原型”。〔41 〕由于深深的镂刻，原型成了意象和情感的结合物，故当负载着情感，意象便获得神秘力量或心灵能量从中流溢而出。〔42〕“一个用原始意象说话的人，是在同时用千万个人的声音说话”，〔43 〕而“当相应于某一特定原型的境况出现时，该原型便被激活起来，成为强制性的显现，像本能冲动一样，对抗着所有的理性和意志为自己开辟道路”。〔44 〕这就是对原型的力量描述。显然，所谓祖先经验的积淀物也是一种社会共识。那么，由原型及死刑原型，我们可以得知，死刑存废受制于原型所能说明的，围绕最严重犯罪所形成的社会共识，而脱离社会共识妄谈废除死刑，便是在不自量力地对抗死刑原型，其后果正如当死刑原型被诱发出来，甚至出神入狂地表现出来，如果“强烈的意象和情感效果不能得到妥善处理”，〔45 〕便“会成为心理障碍，并摧毁人格的完整性”，〔46 〕即当人们的死刑情感无处宣泄，则会导致面临死刑情境的人的人格分裂。〔47 〕可以想见，死刑原型寄寓着人们对安定和秩序的渴求，从而直接事关社会稳定，因为背离死刑原型所导致的社会公众的人格分裂，便意味着对安定和秩序的失望乃至唾弃。离开了死刑原型而主张废除死刑，并不具有社会心理层面的合理根据。原型及死刑原型将从社会共识层面为我国刑法依然保留死刑提供实质合理性根据。由此可见，刑法立法应是社会共识的一种承载，否则其将无法获得社会公众认同，其运行效果更可想而知。

当然，不仅法定之刑应承载社会共识，而且法定之罪首先要承载社会共识。危险驾驶等行为的入罪便是生动例证。有学者指出，一个刑法法条最终取决于公众的观念和最终来自于社会的共识。总之，刑法只能反映而无法超越社会思想主流。〔48 〕所谓观念、共识和社会主流思想都意在说明刑法内容即刑法规范本身的形成不能脱离一种根基性的东西，而此种根基性的东西即通过所谓观念、共识和社会主流思想表述出来的社会共识。老年人犯罪从宽处罚的规定和亲亲相隐的当下回响表明了社会共识是刑法立法的一张晴雨表。

就刑法规范的生成机制而言，共识刑法观影响下的刑法立法要牵涉那个老生常谈的刑法立法模式问题。对于刑法创制即刑法立法，有专家立法和民众立法两种主体类型。专家立法是精英立法。但精英立法的专家往往是那些“学而优则仕”的人，即掌权的专家，而那些“学而优不仕”的专家仍属于社会民众一类。因此，专家立法往往属于官方立法，其过程往往具有封闭性和神秘主义色彩，故其往往缺乏公开性和民主性。可见，专家立法往往过于理想而显幼稚，难以具有真正的与公众的对话性而难以获得社会共识，从而难得公众认同。民众立法即由社会民众自主创制法律，法律草案公布于众，由民众参与讨论，进行修改论证，最终形成法律。民众立法为社会立法，其过程具有开放性和民主性，易于获得社会共识即公众认同。但由于民众往往关切现实，故民众立法往往突出实用性而缺失前瞻性。因此，现在大多数国家的立法模式是专家立法与民众立法相结合而采用民主集中制，即在民众立法的基础上再进行专家立法。但是，这种民众立法和专家立法相结合的所谓民主集中制的立法模式所存在的问题是：当民众之意愿与专家之意愿相冲突时，则专家之意愿往往具有独立性、主导性和凌驾性，而民众的意愿往往被淹没、吞食或被歪曲，〔49 〕从而社会共识和公众认同难以达成，正如有学者指出：“‘代表立法、‘专家论证现象的普遍化，一方面表现出职业人士越来越全面地参与到刑事立法之中，另一方面则展示了其对刑事立法越来越深的掌控和把持。尽管代表们也可能是从普通民众中走来，尽管精英们偶尔也并未固守法律学科话语的‘权力圈定，但是，法律科层的‘操纵毕竟是主流趋势，精英话语对于大众话语的压制，也仍然构成一种常态。”于是，“所谓的‘罪刑法定也从来不是犯罪和刑罚由民众直接决定，而是由民众之代表决定”。〔50 〕论者显然是在倡导刑事立法的一种真正的或至少较现行模式更加充分或程度更高的民众性，其背后则是倡导刑法立法的社会共识性。于是，有人说：“要争取大多数人的同意，那么精英就要把自己的观点和理由解释清楚。这样的社会是思辨的成熟的。” 〔51 〕所谓“大多数的同意”代表着社会共识和公众认同。那么，在刑法立法中，“立法精英们”能够且愿意将自己的观点和理由向民众解释清楚吗？

可见，刑法立法模式直接关联着对话性和公众认同性问题，而其背后则是社会共识性问题。而对此问题，笔者不赞同传统的民主集中制，即在民众意愿的基础上由专家取舍以形成最终的立法。在现阶段，可以将传统的民主集中制暂时过渡到“民众与精英协作互动，民众代表表决制”，而在将来条件成熟时则实行全新的民众直接参与制，从而实现立法面前人人平等的愿景。民众直接参与制的刑法立法主体模式是参与制民主在立法领域的一个具体体现，正如有学者指出：“参与制民主在今天的政治生活中，有着辐射性的影响。从微观的企业管理到宏观的政府决策，从法律的制定修改到法律的实施运作，都涌动着这一理念的身影。” 〔52 〕国外有学者说：“社会中的各个群体如果对刑事犯罪的定义有严重分歧，其刑法的道德权威就处于紧张和危险中。在这样一个社会中，更为重要的是法律要遵循公众的观点，而且不仅限于这种很强烈的争议之中。” 〔53 〕而“在任何情况下，起草者都应该以公众的道德直觉为重要的开始，随后是公众参与的具有教育意义的公开辩论和分析过程。公众对刑法的理解是刑法典或量刑指南获得社会尊重的最好基础，即使偶尔会有强烈反对的情况，刑法也可以经受住考验。” 〔54 〕这里的“公众的观点”和“公众的道德直觉”即社会共识。那么，公众要参与，公众的观点要被遵循，这直接意味着刑法立法要被赋予直接的社会共识性以求得公众认同，这样才能形成“公众的刑法”即“社会的刑法”。这样说来，则以往的刑法立法在主体上一直陷入重专家而轻公众的局面。曾经奉行的刑法立法模式的偏颇确实到了该警醒并予以纠偏的时候了。因为即便我们在立法前采用了问卷调查，但那仍然停留于肤浅而远远未达生活事实本身，从而难以体现社会共识，进而难以获得公众认同。那么，“公众主导专家代言”，甚至“立法团”制度应是共识性刑法立法的制度期待，而此期待便是对对话型刑事话语系统的期待。有人指出：“在刑事立法中，应当保障民主的利益表达机制畅通，尽可能反映社会各基层的利益要求，从而形成平衡的利益分配，使得刑事立法贴于社会的实践，这自然需要社会力量的广泛参与。唯此，尚可达致刑法的公共认同。” 〔55 〕其言“刑法的公众认同”首先指刑法立法的公众认同。刑法立法必须获得公众认同，因为得不到公众认同的刑法立法，只会在刑法司法乃至刑罚执行中遭到抗拒，或被置之不理。而社会力量对刑法立法的广泛参与只是刑法立法的公众认同的一种切实体现而已，但刑法立法的公众认同则是以刑法立法的社会共识体现为前提。需要指出的是，共识刑法观下的刑法立法的两个层面即刑法立法的本体与立法模式是相互牵扯和相互说明的。具言之，共识刑法观下的刑法立法机制或刑法立法模式是共识刑法观下的刑法立法本体的制度性保障，而后者则是前者的规范性体现。

刑法规范的内容本身即刑法规范的本体应该是社会共识的一种体现或凝结，但未必一定是。这是由刑法立法者的立法水平和刑法立法模式即刑法规范的生成机制等因素所决定的。那么，在刑法立法环节讨论共识刑法观也就有了问题针对性，从而也就有了现实意义。随着社会民主的不断进步，应该肯定和能够预见的是，刑法规范的内容本身即刑法规范的本体对社会共识的体现或凝结程度会越来越高，从而公众认同的程度会越来越高，或曰刑法规范的内容本身即刑法规范的本体与社会共识的差距会越来越小，从而与公众认同的差距会越来越小。

（二）共识刑法观下的刑法司法

共识刑法观影响着刑法司法。在共识刑法观之下，刑法司法应是怎样的呢？这里涉及刑法实体把握与刑事审理程序两大基本问题。

首先是共识刑法观关联着刑法解释及定罪量刑即刑法实体把握。有学者指出：“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。” 〔56 〕“社会可以接受”便是以社会共识为基础的社会认同即公众认同。由于司法就是一种法律解释活动，故社会可以接受的司法便意味着法律解释就是社会可以接受的法律解释，而这里所产生的便是法律解释的公众认同问题。法律解释的公众认同当然包含着刑法解释的公众认同。刑法解释何以能够获得公众认同？那就要使得刑法解释符合社会共识。有人指出，刑法解释的公众认同是树立公众对法律的信任，培养公众的司法认同感和归属感，提升司法的公信力，从而强化公众的法规范意识和进一步发挥法律的行为引导功能所必须经历的一个环节。〔57 〕可见，刑法解释的公众认同在直接事关司法公信力之中有着一般预防功能，即所谓强化法规范意识和行为引导功能。

那么，刑法解释如何获得所谓的公众认同呢？“刑法解释的公众认同主要包括两个方面的内容：第一个方面是指刑法解释的常识化。……其强调的是刑法解释的可理解性。第二个方面是指刑法解释的合理性。……其强调的是刑法解释的可接受性。前者是形式意义上的，后者是实质意义上的。” 〔58 〕近来，关于法律解释问题，理论上已经朝着一个越来越具有共识性的方向发展。正如有学者指出，情理原则是几乎所有法解释者自觉或不自觉地所遵循的基本原则，因为诠释法律的目的，一是在于将法律应用在具体的案件中；二是法律解释者通过对法律的解释对法律的发展作出贡献，而无论哪一种目的的实现与完成，皆需要法解释是情理性的诠释。〔59 〕而与刑法相联系，则所谓刑法的常识化解释，便指的是运用常识经验和通俗的生活语言而对刑法规范的内容和应用范围作出感性描述和直观说明，从而使得使人们在常识观念的基础上理解、接受、应用和遵守刑法规范。〔60 〕只有做到刑法的常识化解释，或许才能使得刑法收获公众认同的社会效果。因为好的社会效果往往依托于正义、常识、公共利益、公众认可和接受等，故好的社会效果与社会公众认同是完全一致的。〔61 〕其实，刑法的解释不仅应常识化，还应同时常理化和常情化。因为“刑法中的很多判断，取决于我们的日常生活中所形成的观念或习惯性思维”。〔62 〕当刑法解释体现着社会共识，便当然能够收获公众认同，因为体现社会共识便意味着解释结论符合刑法规范之于社会公众的预测可能性。

由刑法解释的社会共识性问题，有必要提及一个事件，那就是2007年3月23日最高人民法院发布了《关于司法解释工作的规定》，史无前例地确立了任何公民和组织都可推动司法解释立项以及就涉及人民群众切身利益重大疑难问题的司法解释向社会公开征求意见的机制。对此，有学者撰文明确表示自己所持的谨慎的乐观态度，并认为该创举“潜伏着一种同样来自‘民主化举措的危机”。〔63 〕而对此，另有学者指出：“如果从法律的有效运行与公众主体参与相结合的视角观之，那么这种‘深切的担忧并没有想象的如此严重，更可能的是，借助征求民众意见的渠道突破精英法治的全力掌控而在力量平衡协调中助益法治建构的完善——这也未尝不是一件可望也可及的事情。” 〔64 〕在笔者看来，所谓让公众参与司法解释，就是要让司法解释融入和体现社会共识，而只有如此，法律才能真正有效运行，从而产生我们一直苦苦追求的司法的社会效果。由于刑法所涉公民利益更为重大，则在刑法解释工作中更应当确立公众参与意识，即确立刑法解释的社会共识性意识并逐步完善公众参与机制。

刑法解释的社会共识性问题归根到底就是定罪量刑的社会共识性问题，因为刑法解释不是为解释而解释，而是为定罪量刑而解释。现有一例：站在阳台上的甲、乙两人，选中数米外一个树干上的废瓷瓶比赛枪法。两人轮流射击，虽未击中废瓷瓶，但其中一发子弹射中了行经附近的丙并致其死亡。有学者评论说，现行立法不承认共同过失犯罪，而理论通说将共同犯罪仅限于共同故意犯罪。虽然本案不能查明共犯关系和因果关系，但法院对本案最终定过失以危险方法危害公共安全罪，说明对本案的处理必须考虑生活常识，即当被害人死亡与行为人的行为有一定关联，则应当承担责任。而如果判无罪，则偏离了公众的一般判断而为公众所不能接受。〔65 〕“恶有恶报”是前述案件处理应尊重的一种常识、常理、常情即社会共识。就罪刑相适应原则而言，当其落实到个案时务必要尊重生活常识。期待可能性理论就是照顾生活常识的理论。如果被包庇、窝藏的人是本犯的父母或者配偶，则放弃追究便是常识主义的考虑。总之，“刑法上的判断，是在充分尊重生活常识基础上的价值判断、规范判断”。〔66 〕刑法解释以及以之为基础的定罪量刑等所有的“刑法上的判断”，只有充分尊重生活常识，方可赢得公众认同。

再就是共识刑法观关联着刑事陪审制度即刑事审理程序。贝卡里亚曾指出，优秀的法律应当为法官配置随机产生的陪审官，因为根据感情作出的判断较之根据见解作出的判断要更可靠一些。当法律明了和确切时，法官的责任只是审定事实。而根据结论作出裁判时，只求诸于朴实的良知。一个总是希望发现罪犯同时又落入学说所形成的人为窠臼的法官，其知识比较容易导致谬误。〔67 〕对此论断，我们可作这样的理解：个案事实的认定常常需要借助对现实生活的深切了解，而不是脱离生活乃至远离生活的学说。那么，不是选举而是随机产生的陪审官对于认定个案事实便有着极其重要的作用，而陪审官之所以应是随机而不是选举产生，是因为只有随机产生，则陪审官才具有对现实生活的了解的普遍性和朴实性，从而确保案件事实认定的真实性和可靠性。由此，我们可以看到国外陪审团制度的合理性及其生命力。在国外陪审团制度下，法官的任务就是适用法律，而证据的采信与个案事实的认定则交由陪审团解决。陪审团制度给我们的启发是：法官通常是法律的专家，而通常不是或难以是社会生活的专家，而作为法律适用前提的个案事实认定应由社会生活的专家来担负。于是，陪审制度便有了必要性与合理性。但实际上，国外的刑事陪审制度可以看成是一种运用包括常识、常理、常情的社会共识的刑事司法制度。贝卡利亚所谓“朴实的良知”就是一种社会共识，而“法律不是一门学说”意味着法律至少首先是一种社会共识。融入并体现社会共识的司法当然要求确立陪审制度，而在刑事领域，融入并体现社会共识的司法当然要求确立刑事陪审制度。

乍一看，共识刑法观与作为刑事诉讼制度的刑事陪审问题没有关联，而其实不然。正如我们所知，在一个刑事案件中，证据的整体并非刑案事实本身，因为证据归根到底只是刑案事实的支撑。而在笔者看来，证据的常识、常理、常情化运用即社会共识性运用包括正向运用和反向运用，才能形成刑案事实本身。于是，深谙常识、常理、常情的社会成员代表介入刑案事实认定便有了相当的必要性与合理性，进而刑事陪审制度亦便显示出其必要性与正当性。由此，我们看到了国外陪审团制度的合理性，也看到了我国人民陪审员制度的合理性，更看到了我国人民陪审员制度进一步完善和落到实处的必要性。而这一切都可到共识刑法观那里去求解。

“法律的生命不再逻辑，而在经验。”这句经典能够被用来说明刑法司法不能无视社会共识。因为经验中包含着常识、常理、常情即社会共识。而中国古代的“经义决狱”更是历史地说明着刑法司法与社会共识的关系，因为“经义”便是儒家提倡的作为当时一种社会共识形态的传统伦理道德。

（三）共识刑法观下的刑罚执行

共识刑法观影响着刑罚执行。在共识刑法观之下，刑罚执行应是怎样的呢？这里同样既涉及刑事活动的本体问题，又涉及刑事程序问题。

首先，刑罚执行的共识刑法观直接牵涉行刑人性化问题。有人说：“改造罪犯人性化是指在以罪犯改造为主题的全部监狱工作中，罪犯（从群体到个体）应得到足够的尊重关怀，从而使罪犯得到有效改造，以使罪犯重返社会后获取充分的自由。” 〔68 〕而改造罪犯人性化即行刑人性化的具体内容则包括为贫困罪犯捐款设立特别援助基金、开办监内超市、开办英语和电脑课程、实行夫妻或亲人间的特优会见（如周末夫妻囚室）、亲情电话、亲情共餐、多媒体教育、让罪犯感受最先进的科技成果等。无论是从刑罚执行，还是狱政管理、教育改造、生活卫生和劳动生产等都尽力体现人性化的精神。〔69 〕可见，所谓行刑人性化，是以赋予罪犯以相关权利为实际内容的。但是，过多地赋予罪犯的权利又会带来怎样的后果呢？有人在调查后撰文指出：“在罪犯中出现了重权利轻义务的倾向，罪犯的罪责意识和悔罪意识明显减弱，无理顶撞干警和不接受改造的罪犯在增多。” 〔70 〕于是，有学者指出：“监狱人性化切不可过度，脱离了刑罚的惩罚性，抛弃了人身危险性和社会危害性现实存在的底线的所谓‘人性，既否定了刑罚，也否定了监狱本身。” 〔71 〕而“监狱人性化的旨趣是要去除现有监狱管理活动中的不人道待遇，回归到正常的理性监管与改造目标上来，而不是要把服刑人提高到正常人或普通人之上的某个高度予以格外开恩，不是要把服刑场所粉饰为人人向往或乐此不彼的安乐窝，更不是要把服刑待遇美化为人人竞相追逐或失意情形下的理想生活追求。人性化过度将把监狱改造引向不利的现实操作，从实际情景来看，监狱中服刑人员的过度维权正是笔者上述担心的侧面验证”。〔72 〕可见，一点人性化都没有和过度人性化，都不符合行刑规律，都远离了“恶有恶报”的社会共识，因为当人性化的过度倡导脱离了客观危害行为而去除了刑罚的惩罚性要素，便意味着已经脱离了刑罚意义上的矫治，从而极可能蜕变为纵容。〔73 〕那么，刑罚执行没有人性化和刑罚执行人性化过度，都将因背离了行刑规律性及刑罚本身的正当性而为社会共识所排斥。起码的人道性和必要的痛苦性，是刑罚执行的社会共识。而脱离社会共识的刑罚执行，其行刑效果，包括在服刑人内心深处的行刑效果和社会对行刑的社会评价效果将大打折扣。有学者指出：“在刑罚论中，报应是满足了人最朴素的愿望，是最起码的生活常识。” 〔74 〕这一常识对于我们审视刑罚执行即行刑的必要的惩罚性和痛苦性不无启发，即刑罚执行亦即行刑具有必要的惩罚性和痛苦性是一种刑罚规律，从而也是一种常识或社会共识。可见，符合共识刑法观的行刑执行最终便是符合行刑规律的刑罚执行。

由刑罚执行的共识刑法观往远处看，如果刑罚执行不是在共识刑法观下进行，故服刑中的罪犯只能被“贬低”为刑罚客体，从而也是刑法客体，进而罪犯的权利也罢，尊严也罢，也就失去了观念上的保障。于是，在刑罚执行即行刑是一种与世封闭、而服刑人只是行刑客体的观念时代，刑罚执行难以成为社会共识性的刑事活动。相反，只有确立共识刑罚观，刑罚执行即行刑才能走向开放，才能走向社会化，走向人道性和人性化，走向服刑人自身的可持续发展，才能最终走向行刑文明。

再就是，共识刑法观在刑罚执行环节也要牵扯制度性问题。人身危险性即再犯危险性直接影响量刑的合理性，形成了我们熟知的量刑听证制度，即量刑听证是借助民众的力量而以公开、民主的方式掌握被告人的人身危险性，以增强判刑中认知人身危险性的客观性、科学性和民主性，从而避免法官在量刑中的独断和随意。〔75 〕但人身危险性更应被运用为行刑听证制度，因为行刑活动的相对封闭性使得行刑中的人身危险性的信息渠道显得更窄，从而听证更难展开和深入，而个别预防的功能更是突出在行刑阶段。人身危险性对行刑听证制度的牵扯较之对量刑听证制度的牵扯，显得更加真切和重要，而背后则是刑罚活动的社会共识的更加真切和重要。因为虽然表面上行刑听证制度是以服刑人的人身危险性为问题指向，但由于行刑听证应是由行刑官、心理学等专业人士和一般社会人士所共同参与，其对服刑人的人身危险性的意见和最终“裁决”必然会融入各方共识。量刑听证制度和行刑听证制度都是融入和体现社会共识的刑事制度。

无论是刑法立法，还是刑法司法和刑罚执行，都是社会性的刑法实践活动，故共识刑法观下的刑法实践，意味着刑法实践包括刑法立法、刑法司法和刑罚执行是面向社会的一种寻求社会共识，并获得社会共识支持，进而形成公众认同以收获社会效果的法律实践活动。共识刑法观的实践层面可以被看成是共识刑法观的生活层面，构成了刑法公众认同的生活基础和实践基础。

五、余〓〓论

共识刑法观的共识包含着常识、常理、常情，故共识刑法观即常识、常理、常情刑法观。常识是一种普遍的社会生活知识，常理是一种普遍的社会生活道理，常情是一种普遍的社会生活情感即集体情感，而这些都说明着人们对社会生活关系的一种共识，即都是活生生的社会生活规范和一种本源意义上的刑法知识和刑法渊源。正如有学者指出：“刑法具有文化意义上的普遍性，它来自于对生活常识的承认，这意味着我们要学习欧化的某些刑法理论。对于生活常识的承认，要求犯罪论的建立从事实的判断到规范的判断，从生活经验的判断到价值的判断；对犯罪论中很多问题的处理需要考虑公众的生活常识。” 〔76 〕因此，共识刑法观即常识、常理、常情刑法观符合社会法学派的立场与观点，并且符合刑法规范的生成与运作逻辑，它奠基着刑法的社会共识与刑法的公众认同。之所以如此，乃是因为共识刑法观即常识、常理、常情刑法观意味着刑法对于民众的一种可预期性，或曰使得刑法对于公民而具有一种预测可能性，从而具有一种可接受性与规范有效性。

在社会实践上，共识刑法观吻合着法律规则与大数法则的相互关系。大数法则可理解为在多数人之间具有相似性和稳定性的行为规则。而法律包括刑法实质上不过是常规化、制度化的大数法则而已。只有符合大数法则，刑法才能得到普遍而有效的遵行。其实，所谓大数法则的实质即社会共识法则，那么，与其说是大数法则使得刑法能够得到普遍而有效的遵行，毋宁说是社会共识法则使得刑法能够得到普遍而有效的遵行。共识刑法观的共识终究是人们在社会生活中所形成的共识，故当共识刑法观关照到了这种共识，则终究是对人性的一种关照。由于规范的预测可能性直接决定着规范的效果本身，故共识刑法观在直接关联着刑法的保障人权价值的同时，又至少附带地蕴含着稳定社会秩序的社会保护价值。而在当下，共识刑法观能够更加迎合转型社会与风险社会背景下对和谐发展与可持续发展的时代倡导。因为转型社会与风险社会更是充斥着分歧而更加需要达成社会共识，而社会共识是社会成其为社会的必要纽带，进而是社会的和谐发展与可持续发展的最起码的基础。当今社会的发展可谓日新月异，但其发展若要保持和谐和可持续状态，则社会制度中必须有一种相对稳定的东西作为精神或根基而存在。就刑法这种样态的社会制度而言，若要求其在保障人权和保护社会这两个层面的和谐与可持续，则这种被称之为精神或根基的东西正是包括常识、常情、常理的社会共识。那么，共识刑法观便是社会和谐发展和可持续发展的时代要求在法治领域的一个体现而已。而正是在此体现之中，刑法公众认同显得更加真切而必要。

共识刑法观应是一种刑法学术观与刑法实践观有机统一的新刑法观，从而奠定并合成着刑法公众认同。