惩治侵犯商业秘密罪相关法律问题探究

马敏

摘要：随着我国社会主义市场经济的发展，市场主体的竞争引发了商业秘密的争夺。各种侵犯他人商业秘密的行为具有严重的社会危害性。据此，研究商业秘密和侵犯商业秘密罪的构成要件，分析侵犯商业秘密罪在司法惩治实践中面临的困境，提出惩治此类犯罪的建设性意见是十分必要的。

关键词：侵犯商业秘密；司法困境；完善法制

一、侵犯商业秘密罪的认定

科学界定商业秘密是惩处侵犯商业秘密犯罪的前提条件。《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第2款明确规定了商业秘密的界定条件，主要有：首先，它必须是技术信息或经营信息；其次，它必须具有秘密性、价值性、实用性、保密性这四个法律特征。根据刑法第219条之规定，行为人采取了不正当手段获取或使用商业秘密并且给权利人造成重大损失的行为是侵犯商业秘密罪。根据犯罪的一般理论分析，侵犯商业秘密罪应从以下几个方面加以认定：

1、犯罪的客观要件。现主要从犯罪的客观方面分析。侵犯商业秘密罪的客观方面包括两大情形：一是行为人直接侵犯商业秘密的行为。主要情形有：侵权人用盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，且给权利人造成重大损失（50万元以上，下同）；侵权人披露、使用或允许他人使用上述手段获取的权利人的商业秘密且给权利人带来重大损失；侵权人违反双方协定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密且给权利人带来重大损失。二是间接侵犯商业秘密的行为。它是指明知或应知属于直接侵犯商业秘密的行为，且获取、使用或者披露他人商业秘密并给权利人造成重大损失。

2、犯罪的主观要件。先从侵犯商业秘密罪的犯罪主体看，该罪为一般犯罪主体，即凡是达到刑法规定的刑事责任年龄（即16周岁以上）且具备刑事责任能力的自然人都可能构成本罪。单位亦能构成本罪主体，单位犯本罪的实行“双罚制”，即对单位负直接责任的主管人员和其他直接责任人员按刑法第219条规定追究刑事责任，同时对单位处以罚金。从犯罪的主观方面看此罪只能是故意犯罪。

二、惩治侵犯商业秘密罪面临的司法困境

（一）商业秘密科学界定的困境

虽然《中华人民共和国反不正当竞争法》及其它相关法规对商业秘密的构成要件作了比较详细的规定，似乎判定商业秘密已是一件易事，而事实并非如此。商业秘密的几个法律特征一般较易判定，现实中较难以判定的是何谓技术信息和经营信息。迄今为止，国家尚未对技术信息和经营信息作出权威的定性与定量方面的规定，这给司法实践带来了难题，以至各地执法不统一，影响社会主义法制公平与正义的价值追求。同时，应有哪些机构来统一依法行使商业秘密的权威认定，用什么制度程序来保证认定的科学性、公正性，什么机构应对商业秘密的认定行为进行监督制约，法律均无明确规定。法制网上曾公布了一个典型案例：企业环境信息是否属于商业秘密。讲的是中国首例垃圾焚烧致病案当事人谢勇诉环保部信息公开行政争议案，在诉讼中环保部作出了告知书，称谢勇申请的信息涉及商业秘密，待征求企业意见后再予答复。这里涉及一个法律问题，企业环境信息是否属于商业秘密，哪些企业信息属于商业秘密是否应有环保部门说了算。

（二）定罪证据取证举证的困境

侵犯商业秘密罪客观认定要求给商业秘密权利人造成的重大损失达50万元以上，这是构成侵犯商业秘密罪的必要条件。重大损失的认定需要证据佐证，取证难是导致侵犯商业秘密行为难以惩治的重要原因。这种举证难主要表现在：一是商业秘密权利人的不配合。为使自己的利益不受影响，在司法实践中商业秘密权利人往往对司法机关的查证取证工作不配合，担心泄露自己的商业秘密而使自身利益受损。二是关于侵犯商业秘密造成损失的具体计算问题。现行刑法规定的侵犯商业秘密罪只有达到给商业秘密的权利人造成重大损失的程度才能定罪。具体落实到某一个案子，怎样界定“重大损失”便成为办案人员一件头疼的事。

（三）罪与非罪（彼罪）界定的困境

1、此罪与彼罪界定的困境

侵犯商业秘密罪与其它侵犯知识产权犯罪，在司法实践中有时较难区分。侵犯商业秘密罪与假冒专利罪、假冒注册商标罪等犯罪有相似之处，刑法把它们归类在侵犯知识产权方面的犯罪。但是，它们之间也有明显的区别：一是从犯罪对象看，侵犯商业秘密罪侵犯的对象是商业秘密；而其他犯罪侵犯的对象是专利权、商标权等。二是从犯罪客观方面看，侵犯商业秘密罪实施行为主要有以不法手段获取商业秘密，或者使用商业秘密；而假冒专利罪、假冒注册商标罪等犯罪主要表现为以假乱真等假冒行为。当然也存在行为人实施数种违法行为而如何处置的问题。如，行为人甲在用不正当手段获取权利人的商业秘密后，自己使用该商业秘密制造出产品并假冒他人的注册商标而获得非法利益，应以假冒注册商标罪定罪。又如，国有公司、企业工作人员因职务或者业务之便获取相关商业秘密后，根据其主体身份应定贪污罪；若是非国有公司、企业工作人员则应定职务侵占罪。

2、罪与非罪界定的困境

关于侵犯商业秘密罪是否存在犯罪未遂的问题，司法实务界存在不同观点，概括地说就是“肯定论”和“否定论”。持“肯定论”的观点认为，刑法分则中对犯罪形态都是规定犯罪的既遂状态，行为人侵犯商业秘密且给权利人造成了重大损失是区分犯罪既遂或未遂的标准，故侵犯商业秘密罪也同样存在着犯罪未遂形态。假如行为人已经实施了犯罪行为，由于意志以外的客观原因而没有给权利人实际造成重大损失的，即可构成犯罪未遂。持“否定论”的观点认为，行为人侵犯商业秘密且给权利人造成重大损失，这是判断侵犯商业秘密罪成立与否的法定要件，如未给权利人造成重大损失就不能定罪。以上两种观点争论的实质在于刑法规定的“给权利人造成重大损失”是判定罪与非罪的法定条件还是判定犯罪既遂与未遂的条件。笔者同意第二种观点，理由是：我国刑法坚持罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪”，刑法219条对构成侵犯商业秘密罪已作了明确规定，“给权利人造成重大损失”是构成此罪的必要要件，如果未给权利人造成重大损失，就不能构成此罪，更谈不上是犯罪未遂。当然，有可能是构成侵犯商业秘密的一般违法行为，应由行政法律和民事法律来调整，违法者应受到的是相应的行政制裁或民事制裁，而不应受刑事制裁。试问，刑法规定交通肇事罪，是不是行为人只要违反道路交通管理法规，即使未发生人员伤亡或者使公私财产遭受重大损失的结果，也要承担交通肇事罪的刑事责任么？由于对侵犯商业秘密罪认知上的模糊，导致罪刑适用上的偏差，或使不该追求刑事责任的承担了刑事责任，偏离了刑法的立法宗旨，使刑法的社会功能不能很好发挥。

三、惩治侵犯商业秘密犯罪需强化相关机制建设

（一）完善商业秘密的认定监督机制

针对目前商业秘密认定尚无统一的标准，认定部门众多，认定程序不规范等现状，建议国家设立统一的商业秘密认定机构，制定商业秘密认定标准，规范认定程序。具体建议是：

1、完善规范商业秘密认定程序。只有建立行政行为的正当程序，完善相关法律审查机制，才能消除行政机关滥用商业秘密这一概念，进而推动相关信息的全面公开。

2、加大力度清理不合形势任务发展要求的部门规章。有些部门规章与上位法相抵触，不符合政府信息公开条例的相关规定要求，必须清理，同时出台统一的商业秘密认定办法。

3、允许公民和机构申请公开政府信息。当前公民和机构申请公开政府信息遇到的一个普遍障碍，就是行政部门以商业秘密为由，随意拒绝行政相对人的信息公开请求。某项信息是否属于商业秘密，企业民事权益的边界在哪里，基本上都是由企业单方设限。相关监管者无原则附和企业，为他们不当隐藏信息提供便利，这种乱象有悖于行政法治的客观要求。

4、应当明确企业对于技术信息经营信息涉及商业秘密的举证义务。应当设定举证、质证、审查、公众参与的程序要件，涉及商业秘密认定的相关职能部门应聘请环境法、行政法、知识产权法等领域声望卓著的专家，组成政府信息公开专家委员会，审查处理涉及商业秘密的有关事宜。

（二）完善侵犯商业秘密犯罪的证据收集机制

1、及时发现和收集证据。侵犯商业秘密罪是智力型犯罪，具有专业性强、隐蔽性强、且日趋于组织化、网络化、智能化的特点，侦查取证较困难。尤其是作为一种智力成果的商业秘密，其产生、存在于人的头脑中，本身可以是无形的，其被侵犯转移也可以是无形的。尽管会有客观、外在的载体存在，但当前客观载体多种多样，如网络的出现，为侵犯包括商业秘密在内的知识产权行为提供了新的空间和技术条件。因此证据的及时发现和收集就显得非常重要。

2、采取适当的侦查措施保守商业秘密。办案人员要想方设法取得权利人的协助和信任，获取客观证据。在办案过程中，权利人往往有后顾之忧，担心局外人介入案件且知悉商业秘密之后，会使商业秘密有失密的风险，故不愿向司法机关提供有关技术信息、经营信息作为定罪证据，更不愿将商业秘密送鉴相关鉴定部门。笔者认为，相关部门应出台规定：办案人员应当树立为当事方保守秘密的意识，采取适当的保密措施，彻底消除权利人的思想顾虑；采取具体措施规范办案人员的保密义务和失密责任，如在卷宗材料上标明“加密”字样等。

（三）完善侵犯商业秘密犯罪的立法修改机制

根据我国刑法规定，侵犯商业秘密的行为包括自己使用或他人使用两种情形。行为人只要实施了其中一种行为的，均属于侵犯商业秘密的行为。就通常情况来说，行为人非法获取商业秘密是为了使用并获取一定的经济利益，但也不能排除有的行为人由于某些因素只获取商业秘密而不披露、使用的行为。假如仅仅是非法获取商业秘密或获取后还没有披露、使用，事实上并没有给他人造成物质损失，刑法没有将此行为作为侵犯商业秘密犯罪看待。根据现行刑法的立法精神，区分侵犯商业秘密罪与一般民事侵权行为的唯一界限是侵权行为是否给权利人造成重大损失。但是将重大损失当作是否构成侵犯商业秘密犯罪的必备要件，在司法操作上可能会让一些实施了侵权行为而未给权利人造成重大损失，但属于情节严重的行为得不到应有的惩处。同时，刑法关于侵犯商业秘密罪属于结果犯的规定也会使有限的司法资源被拖入到对“重大损失”的数字认定上。据此，笔者建议可以参照发达国家的立法经验，适应我国刑事司法实践的新形势，更新相关立法，适时出台司法解释，将商业秘密犯罪规定为行为犯而不是结果犯。这样有利于保护商业秘密权利人的利益，维护社会主义市场经济的正常秩序。

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