生产、销售有毒、有害食品罪与相似罪名的界分及情节认定

文◎曹 坚*

生产、销售有毒、有害食品罪与相似罪名的界分及情节认定

文◎曹 坚*

案名：张某某等五人生产销售有毒、有害食品罪案

主题：生产、销售有毒、有害食品罪与相似罪名的界分及情节认定

*上海市人民检察院第一分院二审案件检察处副处长，法学博士，上海检察业务专家［200052］

［基本案情］

被告单位某食品有限公司系于2010年3月26日依法成立的有限责任公司，被告人张某某系公司法定代表人，被告人张某某、高某某、张如某、冯某某、耿某某系公司股东，均参与公司经营管理。2012年6月底的一天晚上，由被告人张某某提议，被告人张某某、高某某、张如某、冯某某、耿某某在明知回收的过期月饼不能作为食品原料的情况下，为降低生产成本，合谋决定将经销商处退回的部分过期月饼馅料回炉生产，并于同年7月26日晚开始指使员工在剥离回收的过期莲蓉、椰蓉、五仁、百果月饼皮后，将上述回收的过期月饼馅料掺入锅炉的新鲜馅料中重新生产月饼，直至2012年8月7日案发。自2012年8月1日至2012年8月5日，某食品有限公司将掺入过期月饼馅料生产的月饼销往某商贸有限公司等十余家单位。被告单位上海某食品有限公司生产、销售掺入回收的过期月饼馅料的月饼达6994千克，共计人民币100987.4元。2012年8月7日，某区质量技术监督局在某食品有限公司厂房内查获回收的过期月饼约3000千克。2012年9月4日，市食品药品监督所出具报告，评价送检的某食品有限公司成品月饼中检出霉菌超标。市公安局某分局以生产、销售不符合安全标准的食品罪立案侦查并移送起诉，某区人民检察院以生产、销售有毒、有害食品罪提起公诉。

［判决结果］

法院经审理后认为，被告人张某某、高某某、张如某、冯某某、耿某某作为被告单位上海某食品有限公司的股东，均参与公司的经营管理，在明知过期月饼不能作为食品原料回炉生产的情况下，为降低生产成本，仍集体决定将回收的过期月饼馅料回炉生产新月饼并予以销售，五名被告人及被告单位的行为均已触犯刑律，构成生产、销售有毒、有害食品罪，且数量较大，属有其他严重情节，对五名被告人应处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；对被告单位应判处罚金。一审判决被告单位上海某食品有限公司犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处罚金人民币100万元。被告人张某某、高某某、张如某、冯某某、耿某某分别因犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处5年以上不等的有期徒刑，并处相应的罚金。一审判决后，五名被告人上诉，二审驳回上诉，维持原判。

［争议焦点］

本案在办理过程中主要有三个问题值得探讨：一是如何正确把握有毒、有害食品与不符合安全标准的食品的区别；二是如何认定回收食品以及生产、销售以回收食品为原料的食品的行为性质；三是生产、销售有毒、有害食品罪中“有其他严重情节”的适用及法律时效问题。

［裁判理由之法理评析］

（一）有毒、有害食品与不符合安全标准的食品的区别

生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪是司法实践中依法惩治危害食品安全犯罪中经常运用的两个罪名。比较这两个罪的犯罪构成，在犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均相同或者相似，主要区别在犯罪对象上，一个是有毒、有害食品，一个是不符合安全标准的食品。通常认为，不符合安全标准的食品的范围要广于有毒、有害食品，有毒、有害食品在性质上当然属于不符合安全标准的食品，但不符合安全标准的食品不限于有毒、有害食品。刑法将生产、销售有毒、有害食品的行为单独设罪，且配置的刑罚重于生产、销售不符合安全标准的食品罪，也就表明将有毒、有害食品从不符合安全标准的食品中予以剔除，生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪是重罪与轻罪的关系，且两者之间不存在任何交叉关系。司法实践中，区别认定这两个罪名的犯罪对象，须结合刑法及相关司法解释、食品安全法等的相关规定。

首先，无论是有毒、有害食品，还是不符合安全标准的食品，在性质上都是食品，或者说是以食品的形式存在，生产、销售的目的是作为饮食提供给消费者。如果性质上不是食品，或者生产、销售的目的不是供人们食用或者饮用，则不能认定是食品。《食品安全法》第99条明确规定，食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。食品既包括一般食物，也包括食品添加剂、调味品、色素、保鲜剂、酒类、饮料等。保健食品，由于属于人体机理调节剂、营养补充剂，不能直接用于治疗疾病，因此也属于食品的范畴。此外，根据《食品安全法》第101条的规定，乳品、转基因食品、生猪屠宰、酒类和食盐的食品安全管理，也适用本法。

其次，界分有毒、有害食品与不符合安全标准的食品的关键在于两点，既要看食品的成分性质，又要看危害食品安全行为的表现手段。一是看导致食物具有毒害性或者不符合食品安全标准的成分的性质。根据刑法关于生产、销售有毒、有害食品罪的罪状，有毒、有害食品是指掺入有毒、有害的非食品原料的食品。如果掺入的是有毒、有害的食品原料的食品，则应当认定是不符合安全标准的食品。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）没有直接界定有毒、有害食品和不符合安全标准的食品的概念，而是通过列举说明的方式予以阐述。针对生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪构成，《解释》具体列举了“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的食品类型：（1）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；（2）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；（3）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（4）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；（5）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。也就是说，符合上述五种情形之一的都是不符合安全标准的食品。

二是看行为人在导致食物有毒、有害或者不符合安全标准的具体生产、销售环节实施的具体危害行为。比较《解释》的相关规定，可以归纳出生产、销售有毒、有害食品犯罪的常见情形：（1）在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品；（2）在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质；（3）在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质。生产、销售不符合安全标准的食品犯罪的常见情形包括：（1）在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病；（2）在使用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等。比较两罪的常见情形，不难发现两罪的区别主要在于掺入或者添加的物质是非食品原料，还是食品原料；是禁用物质或者其他有毒、有害物质，还是食品添加剂或者允许添加使用的农药、兽药等物质。如果是掺入或者添加非食品原料、食品生产、销售中的禁用物质或者其他有毒、有害物质，则构成生产、销售有毒、有害食品罪；如果掺入或者添加的是食品添加剂或者在生产、销售过程中可以使用的合法农药、兽药，超过规定标准，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，则构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

（二）回收食品以及生产、销售以回收食品为原料的食品的行为性质

司法实践中，一些不法商贩为牟取暴利，往往将过期食品回收，经过加工后作为食品原料掺入到新鲜食品原料中混合使用，再将重新加工后的食品向市场出售。回收食品一般是基于生产有效期已过或者其他特殊原因而由厂家收回，回收的过期食品往往含有大量治病细菌，如果重新加工后再销售容易引发食品安全事故。司法人员应当在在刑法的语境中合理认定回收食品的概念内涵，具体把握生产、销售含有回收食品原料的食品的行为性质。

国家质检总局于2006年下发《关于严禁在食品生产加工中使用回收食品作为生产原料等有关问题的通知》（简称《通知》），规定回收食品具体包括：（1）由食品生产加工企业回收的在保质期内的各类食品及半成品；（2）由食品生产加工企业回收的已经超过保质期的各类食品及半成品；（3）因各种原因停止销售，由批发商、零售商退回食品生产加工企业的各类食品及半成品；（4）因产品质量安全问题而被行政执法单位扣留、罚没的各类食品及半成品。禁止使用回收食品作原材料生产加工食品，食品生产加工企业在生产加工过程中严禁下列行为：（1）使用回收食品（无论是否超过保质期）作为原材料用于生产各类食品，或者经过改换包装等方式以其他形式进行销售的；（2）生产销售腐败变质、油脂酸败、霉变、生虫、污秽不洁、混有异物或者其他感官性状异常，可能对人体健康有害的食品的；（3）违反国家标准规定使用或者滥用食品添加剂的;（4）使用非食用原料生产食品的；加入非食品用化学物质或者将非食品当作食品的；（5）以未经检验检疫或者检验检疫不合格的肉类生产食品的；以病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物等生产食品的；生产含有致病性寄生虫、微生物，或者微生物毒素含量超过国家限定标准的食品的；（6）在食品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格食品冒充合格食品的；（7）伪造食品的产地，伪造或者冒用他人厂名、厂址，伪造或者冒用质量标志的；（8）生产国家明令淘汰的食品的。

《通知》作为行政指导性意见，要求食品生产企业严禁以回收食品为原料生产、销售食品，有利于从严保障食品安全，否则将承担相应的行政责任或者刑事责任，但行政执法与刑事司法在处理此类违法行为时存在一定差异，行政执法的范围应当广于刑事司法，刑事司法仅处理那些具有严重行政违法性质并且有实质地危害消费者健康安全可能的食品安全犯罪行为。从《通知》对回收食品的分类来看，回收食品的性质存在较大差异，有些回收食品因过期变质含有毒有害物质，有些回收食品因不符合相关的产品质量安全而被执法机关查扣，有些回收食品则属于商业销售不畅等客观原因而被生产企业回收，本身并不存在质量安全问题。对超过保质期的食品及半成品应当依法予以销毁，过期食品及半成品性质上属于完全不能食用的物品，且因超过保质期而会滋生各种细菌，将其视为有毒、有害的非食品原料有利于从严惩治危害食品安全的犯罪行为。而且，从相关司法解释性文件的精神看，也应当将过期食品及半成品认定为有毒、有害的非食品原料。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》指出，“地沟油”是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，对于利用“地沟油”生产“食用油”的，依照刑法第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。“地沟油”的主要成分系废弃食物，含有大量有毒、有害物质，将其定性为非食品原料，既符合此类案件的客观实际情况，也有利于从严打击生产、销售“地沟油”犯罪，切实有效保障人民身体健康和饮食安全。

司法实践中，要区别回收食品的不同性质，分别认定相关行为的性质：（1）食品生产加工企业回收已经超过保质期的各类食品及半成品，并以此为原料加工生产、销售食品的，依法认定为生产、销售有毒、有害食品罪；（2）食品生产加工企业回收的在保质期内的各类食品及半成品，或者因各种原因停止销售，由批发商、零售商退回食品生产加工企业的各类食品及半成品，或者因产品质量安全问题而被行政执法单位扣留、罚没的各类食品及半成品，如果回收的食品及半成品不存在质量安全问题，且又在保质期内，行为人虽有将其加工生产、销售的行为，但因回收食品及半成品不存在有毒、有害性质，则不构成生产、销售有毒、有害食品罪；有前述情形，虽无有毒、有害性质但违反食品安全标准的，可依法构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；有前述情形，但是回收食品或者半成品既不存在有毒、有害性质，也没有违反食品安全标准的，则仅追究行为人相应的行政责任。

（三）“有其他严重情节”的适用时效

《刑法修正案（八）》就1997年《刑法》第144条中“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害”修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”。《解释》详细列举了“其他严重情节”的具体情形：（1）生产、销售金额20万元以上不满50万元的；（2）生产、销售金额10万元以上不满20万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的；（3）生产、销售金额10万元以上不满20万元，属于婴幼儿食品的；（4）生产、销售金额10万元以上不满20万元，1年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；（5）有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；（6）其他情节严重的情形。生产、销售有毒、有害食品，即使没有对人体造成严重危害，但具有前述情形之一的，依然可以适用刑法第144条规定的较高一档次的刑罚。

本案中，被告单位某食品有限公司生产、销售掺入回收的过期月饼馅料的月饼达6994千克，共计人民币100987.4元，属于“生产、销售金额在10万元以上不满20万元”，且有毒、有害的月饼达6994千克，数量较大，符合《解释》列举的“其他严重情节”的情形。本案审理过程中，适逢最高人民法院、最高人民检察院《解释》发布施行，能否直接援引《解释》，对被告人适用更高一档次的刑罚，产生一定争议。根据最高人民法院、最高人民检察院 《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。《解释》发布之前，根据1997年刑法第144条的规定，被告人张某某等五人使用回收月饼馅料生产、销售有毒、有害食品的行为，尚未造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害，依法应处5年以下有期徒刑，并处相应罚金；《解释》发布之后，根据被告人张某某等五人生产、销售掺入回收过期月饼馅料的月饼数量及生产、销售金额，应处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。本案情形属于“司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件”，应当依照《解释》的规定办理。一审判决适用法律正确，量刑适当，二审法院依法维持原审判决。