辩方获取的“鉴定意见”证据能力之实践向度

文◎王恰范文良

辩方获取的“鉴定意见”证据能力之实践向度

文◎王恰*范文良**

修正后的《刑事诉讼法》（以下简称“《新法》”，相应修改前的《刑事诉讼法》简称为“《旧法》”）对证据种类等做出了新的规定，其中“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，对鉴定结果的意义进行了完善，此对实现尊重和保障人权意义重大深远。然而，源于相关规范的支持机制未能同时跟进和完善，该处修法的目的和意图是否能顺利实现值得商榷，而从如何赋予辩方单独获取的“鉴定意见”之证据能力这一问题，则可窥见全豹。

一、问题之提出

［基本案情］2011年7月17日下午5点钟左右，被告人肖某因怀疑之前镇政府推倒其在建养猪场的猪栏系因为在建猪场旁边承包水库养鱼的被害人张某举报所致，便带着事先准备的用章贡酒酒瓶装的“高效氯氟氰菊脂”农药到养猪场，将农药扔向张某承包养鱼的水库里，致使水库里的鱼大面积死亡。经鉴定，损失价值186737元。

该案由江西省龙南县人民检察院于2011年10月11日以破坏生产经营罪对被告人肖某依法提起公诉，龙南县人民法院于2012年3月16日以破坏生产经营罪判处被告人肖某有期徒刑四年，赣州市人民法院二审维持原判。［1］

检察机关提供的相关证据如下：被告人肖某的供述和辩解、被害人张某陈述、书证、物证、鉴定结论（以下以现行法律称之“鉴定意见”）及勘验笔录。其中上述“鉴定意见”系由龙南县公安局委托赣州市公安局司法鉴定中心出具的物证检验报告，鉴定意见为：送检的从大陂头水库（涉案水库）底打捞到的酒瓶内的水中检出三挫磷和氯氰菊酯成分；从水库内提取的水中检出氯氰菊酯成份。为补强证据，检察机关退回公安机关补充了“侦查实验笔录”等相关证据。

开庭审理过程中，辩方提供自行委托鉴定的两份证据：一是以被告人家属为委托人，由中国广州分析测试中心出具的“中国广州分析测试中心检测报告”；二是以辩护人所在律所为委托人，由南方医科大学司法鉴定中心出具的“南方医科大学司法鉴定中心的毒物分析检验报告书”，检验结论为送检样品（高效氯氟氰菊脂）中未检出氯氰菊酯成份。

江西省龙南县人民法院在上述判决书的证据分析中，没有认定辩方单独获取的“鉴定意见”因程序不合法而不具有“证据能力”，而是分析其不具有客观性（即不具有“证明力”），因而不予采信。

问题是在现行法律框架下，该案辩方单方获取的相关“鉴定意见”是否具有“证据能力”？该证据是否应当赋予其“证据能力”，该如何赋予？

二、辩方单独获取的“鉴定意见”之证据能力

就司法鉴定启动权而言，根据《旧法》第119条、第159条，同时结合第140条的规定可知，司法鉴定启动决定权在相关诉讼阶段主要掌握在公安、检察院、法院不同机关，而根据《旧法》第121条、第159条，当事人只有司法鉴定启动申请权，申请权启动是否成功，最终取决于决定权享有机关。《新法》（第144条、第192条；第146条）与《旧法》在司法鉴定启动权问题上所做规定相同，未作任何修改（当然，《新法》第192条在内容上较《旧法》第159条多了两款，但与本文讨论的问题基本无关）。

从上述《刑事诉讼法》的规定可以得出，辩方不能单独获取“鉴定意见”，按照现行法律，辩方宜在不同诉讼阶段申请不同机关（公安机关、检察院或法院），要求做相关鉴定意见，辩方享有申请启动权，而不享有鉴定的启动决定权。据此，辩方单方获取的鉴定，在现行法律框架下源于程序不合法因而不具有“证据能力”。

有论者亦曾指出我国现行司法鉴定启动制度存在的诸多弊端，比如弊端导致控辩双方之间的权利/权力严重失衡，与控辩平衡理论相矛盾；辩方参与诉讼的权利过小，虽然辩方可以提出鉴定申请，但没有决定权，这就在程序上限制甚至剥夺了辩方的合法权益，同时也违背了人民法院作为审判机关中立地位的原则，难以体现刑事司法鉴定程序的公正；同时由于当事人参与度较小，辩方对诉讼的判决结果的接受度大大减低；最后由于公、检、法均享有司法鉴定的启动权，均可以自行启动鉴定或者再鉴定程序，这种刑事司法鉴定程序启动多元化的现状，造成鉴定启动无序，影响了诉讼效率。［2］上述意见虽不尽然，但也并非不无道理。

三、赋予辩方单独获取的“鉴定意见”证据能力之应然及路径

辩方单独获取的相关“鉴定意见”享有证据能力有何重要意义，这是赋予辩方单独获取的相关“鉴定意见”享有证据效力尚需回答的前置性问题。对此，笔者认为，应当赋予辩方单独获取的相关“鉴定意见”具备证据能力，该“鉴定意见”除具有单纯证据意义上的重要性，更重要的是它在《新法》当中，以证据角色肩负着一项重要的功能——人权保障，这亦是此次《新法》予以突出强调之处。

（一）证据“鉴定意见”人权保障功能之承担

首先，“鉴定结论”修改为“鉴定意见”的目的和意图。“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，虽只是一个词、两个字的变化，但意义重大。众所周知，鉴定是鉴定人凭借其专门知识对案件的专门性问题发表意见和看法的活动，但鉴定人表达出来的意见和看法并非事实本身，也绝非是完全准确无误的科学结论。“‘意见’相对于‘结论’更能体现一家之言，强调的是鉴定人的主观判断，带有个别性，有待进一步核查。”［3］用“鉴定意见”来说明鉴定活动结果较之“鉴定结论”更能反映鉴定结果的本质属性，同时亦有利于消除司法实践中盲目依赖鉴定结论并视鉴定结论为最终判断而不注重对鉴定结论的质证、认证等司法陋习，减少错案发生几率，从而更有利于尊重和保障人权，此也与《新法》新增“尊重和保障人权”的规定一脉相承。概言之，“鉴定结论”修改为“鉴定意见”的目的和意图主要有两点：一是更能反映鉴定结果的本质属性；二是增强对鉴定结果的质证等效果，一定程度上保证准确及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪，同时保障无罪的人不受刑事追究，进而实现尊重和保障人权。从某种意义上而言，反映鉴定结果的本质属性是增强质证等效果进而更有利于尊重和保障人权的前提性基础问题，前者从属于后者。

其次，从体系角度而言，《旧法》与《新法》的相关规定不利于上述“鉴定意见”目的之实现。按照理想的审判构造，控辩双方地位平等，在平等的基础上理性对抗，法官保持中立，不偏不倚，居中裁断。审判阶段存在控辩平等，特别体现在证据出示与质证及辩论等活动之中，而且在《新法》实施后，侦查阶段犯罪嫌疑人即可委托辩护人，不严格意义上的控辩平等甚至可以向前推而广之，体现在诉讼程序的每一个阶段。审判程序中控辩双方对鉴定结果（“鉴定结论”或“鉴定意见”）的示证与质证过程当然是控辩平等的具体体现之一。然而，诚如上述所言，司法鉴定启动决定权在相关诉讼阶段主要掌握在公安、检察院、法院不同机关，犯罪嫌疑人、被告人只有司法鉴定启动申请权，申请权启动是否成功，最终取决于决定权享有机关。源于这种不对等，控辩双方所享有的对鉴定结果异议救济权利明显失衡，从而导致在鉴定结果质证过程当中，控辩平等这一结构常态性地异化为不平等，甚至有些情形很难防止错案发生，一定程度上亦无从最大程度实现尊重和保障人权这一宪法原则。

当然，我国并非完全当事人主义诉讼构造，完全以控辩平等理论论证似乎有失偏颇。但是，即便从职权主义诉讼构造角度而言，同样应当赋予辩方单独鉴定之启动决定权。因为职权主义强调法官查明真相，凸显法官与证据的关系，更何况我国刑事诉讼法明确规定法官的“庭外调查权”，所以，赋予辩方单独获取鉴定的启动决定权，使得其获得的鉴定意见具有证据能力，有利于法官查明真相。更何况现代刑事诉讼制度变革存在一种借鉴融合的普遍趋势，正如“毋庸讳言，我国近年来刑事诉讼制度的变革具有借鉴当事人主义的趋势”。［4］

然而，究竟如何赋予辩方单独获取的“鉴定意见”之“证据能力”？

（二）赋予辩方单独获取的“鉴定意见”证据能力之路径

1.现行法律框架下的解释论路向。目前，现行法律框架下，直接赋予辩方单独获取的“鉴定意见”享有证据效力显然不可能。那么，在现行法律框架下，从解释论的角度，是否具有解释的可能？对此，笔者持肯定态度。

有学者曾指出，证据只有人证、书证、物证三种。［5］从某种意义而言，此种见解并非没有道理。刑事诉讼证据的分类是指在法律上或学理上将刑事诉讼证据按照不同标准划分不同类型，而分类的目的是“为了更好地把握各种证据的特点及其适用要求，以便在司法实践中更好地运用各类证据来查明案件事实。”［6］笔者认为，此处“适用要求”主要是就不同证据种类适用不同的证据规则而言，比如犯罪嫌疑人、被告人供述适用“自白任意性证据规则”、证人证言适用“直接言辞证据规则”等等。虽然与普通人证不同，鉴定有其不同的特点（一是必须由聘请的专家采用科学的技术手段就某一专门问题对特定的对象进行分析检验并作出判断；二是体现鉴定结果的是记载鉴定内容与结论的书面意见），但从《新法》第187条的规定可以看出，我国目前的鉴定人与证人证言均适用大致相同的“直接言辞证据规则”。同时，从比较法的视野，英美证据法即采用单一专家证人制度，鉴定专家与非鉴定专家均属专家证人，进而可以列为证人名下。鉴于此，笔者认为，就目前而言可以将辩方单独获取的“鉴定意见”视为一种专家证人，从而在取证程序上，辩方单独申请的鉴定不会因程序违法而不具有“证据能力”，进而予以证据否定。在具体操作上，比如法庭质证、判决书证据分析时，均应以一种（专家）证言的方式对待，据此开篇陈述之案例的判决书的证据采信结果殊途同归，笔者赞同，但依然将辩方“鉴定意见”作为鉴定意见对待进而分析，则不敢苟同。

当然，将辩方单独获取的“鉴定意见”视为一种专家证言，使得与控方提供的“鉴定意见”与辩方提供的单独获取“鉴定意见”，证据种类相同——均为“鉴定意见”，却不同视之——一为鉴定意见，另一却为（专家）证言，似乎难以理解。其实，从实质的“证明案件事实”上考察，仅是名称不同，实为等值，最根本的是二者适用的证据规则大致相同。

2.完善现行法的立法论（包括出台相关立法解释）视角。摒弃权宜之计，从根本上解决问题，笔者认为可以考虑修改法律或者出台相关立法解释（相较修法，立法解释更有可能；同时考虑立法解释在我国法律体系中的地位，特将其包含于立法论中），赋予犯罪嫌疑人、被告人司法鉴定启动决定权。具体思路可做如下考虑：在刑事诉讼的各阶段，赋予犯罪嫌疑人、被告人司法鉴定启动自主决定权，包括补充鉴定和重新鉴定决定权，但必须将这一权利行使事宜在具体期限内告知与刑事诉讼阶段对应的相关机关（包公安机关、检察机关及法院）。同时，为了兼顾诉讼效率，应有针对性的对《新法》相关条款列举当事人鉴定启动决定权的具体情形，这样也能够细化实践操作。比如，《新法》第144条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”该条处在《新法》第二篇“立案、侦查和提起公诉”中第二章“侦查”之第七节“鉴定”中，故一般认为此是侦查机关司法鉴定启动决定权（鉴于一般而言，审查起诉至审判阶段，证据主要还是侦查阶段所取得的，故很大程度上也影响审判中之控辩）之规定。然而，规定在“侦查”之下并不必然代表此章规定的只能是侦查机关诉讼行为，此阶段的犯罪嫌疑人为维护自身合法权益当然可以委托辩护人，并进行相关诉讼活动，包括自主依法决定鉴定与否、自主决定依法选择鉴定机构进行相关鉴定或对侦查阶段的鉴定意见进行补充鉴定或者重新鉴定，据此左右侦查阶段证据，并最终影响控辩平等。所以，针对此条，赋予犯罪嫌疑人司法鉴定启动决定权，为保证诉讼效率，可以从正面或反面列举何种或哪几种特殊情形可以或不能自主决定、自主选择鉴定或鉴定机构。《新法》中其他有关类似条款均可通过司法解释进行类似规定，从而完善“鉴定意见”这一修法目的及意图最大化实现的保障机制，进而更有利于贯彻《新法》中的“尊重和保障人权”理念。

注释：

［1］相关内容参见江西省龙南县人民检察院龙检刑诉［2011］124号起诉书，江西省龙南县人民法院（2011）龙刑初字第119号刑事附带民事判决书。

［2］参见魏东：《反对剩余制裁的刑事辩护立场》，载《保守的实质刑法观与现代刑事政策立场》,中国民主法制出版社2011年版，第278页。

［3］陈卫东主编：《刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第47页。

［4］龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》,法律出版社2008年版，第270页。

［5］参见裴苍龄：《论证据的种类》，载《法学研究》2003年第5期。

［6］龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2012年版，第135页。

*江西省龙南县人民检察院研究室负责人，第四届全省优秀公诉人,法学硕士［341700］

**国家检察官学院教师［102206］