司法改革视阈下证明力规则问题研究

郗琳　王瑀

我国司法改革，自1997年党的十五大确定依法治国基本方略以来，至今已有16年。期间，社会各界广泛参与，或立制决策，或身体力行，或献策献计，改革虽是一路坎坷，却也绩效显著。2008年4月26日-27日，在中国社会科学研究院举行的“依法治国与深化司法体制改革”理论研讨会上，“大多数与会学者认为，10年司法体制改革无论在观念更新、制度变革方面都有明显推进：司法职权配置更为合理，司法制度更为完善，司法效率进一步提高，队伍建设进一步加强，司法保障机制进一步完善，司法行为不断规范，司法人员素质获得普遍提高，司法在维护公平正义的基础上更为尊重和保障人权。”[1]过去几年，诸如2010年赵作海案等系列冤假错案，引发了社会各界的普遍关注和广泛热议，以此为契机，我国司法改革进一步深化，其中首推证据制度建设。在2010年“两高三部”联合颁布《死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》后，中国政法大学组织了一次研讨会，学者高度评价了“两个证据规定”：“改革完善刑事证据制度的重大成就”[2]、“司法改革的重大成果”[3]、“我们国家刑事司法改革的阶段性重大成果”[4]，等等。甚至有学者认为，“证据制度建设是司法改革首要任务”。[5]

我国司法改革既已成效显著，实务界和学术界当皆大欢喜。然而，改革亦有饱受争议之处，在证据立法中，应当首推证明力规则：当下，[6]一方面“司法实践呼唤、创造、实践证明力规则”，另一方面，“司法实务界建构证明力规则的主张遭到了学术界的强烈批判”。[7]愈是饱受争议，愈是见仁见智，真理愈是越辩越明。因此，笔者试以证明力规则为视角，对我国司法改革提出粗浅建议，望尽绵薄之力。

一、中国证明力规则的“冰火两重天”

如上所述，证明力规则在实务界和学术界遭受着“冰火两重天”的待遇。在实务方面，“当下中国的司法实践渴求证明力规则、实践证明力规则进而创造证明力规则。”[8]这主要表现在以下三个方面：

第一，一线法官渴求证明力规则，并实践证明力规则。有学者进行了实证调研：“当我们深入司法实践进行进一步的调查研究时，我们发现当下的司法实践是如此重视证明力问题，几乎所有的一线法官都主张在证据立法中对证明力问题加以规定，甚至希望通过一种事无巨细的方式规定各种证据的证明力，即构建完备的证明力规则。”[9]同时，“疑罪从轻”、“孤证不能定案”等司法实践传统，是法官实践证明力减等规则、补强证据规则和“证据相互印证”等证据规则的现实景象。

第二，在最高人民法院独自或参与颁布的证据规定中，证明力规则占据很大比例，足见其创设证明力规则意向之明显、态度之坚定。以笔者对2010年《死刑案件证据规定》的实证分析为例，该规定共有证据规则40条，其中证明力规则相关条款有32条，其比例达80%。[10]有学者对此总结道：“无论是在对物证、书证、视听资料、电子证据的审查过程中，还是在对证人证言、被告人供述、鉴定意见、勘验检查笔录、辨认笔录的评判过程中，两个证据规定都对法官提出了审查证据证明力的具体要求和方法。而对于证人证言出现自相矛盾、被告人供述出现翻供的情况，证据规定也确立了具体的采信标准。与此同时，对于原始证据与传来证据、直接证据与间接证据的证明力问题，两个证据规定也建立了一般性的采信规则。……不仅如此，对于何为‘事实清楚、证据确实充分的证明标准，对于只有间接证据的案件如何认定被告人达到有罪的标准，以及对于被告人有罪供述的补强等问题，两个证据规定也做出了明确的规定。……我们据此可以断定，两个证据规定对证据的证明力所作的法律限制，延续了中国证据立法的传统。而这种以限制证据的证明力为核心的理念，在相当长的时间内一直影响着中国的证据立法，并逐渐成为支撑中国证据立法的指导性原则。”[11]

第三，地方性证据规定中，证明力规则也占据很大比例。[12]这是一线法官渴求证明力规则，加之上行下效的必然结果。

与实务方面截然相反，当下中国主流证据法学研究者重视证据能力规则研究，对证明力规则的立法规制，持轻视、回避甚至排斥、否定的态度。这种趋势的形成，与近年来英、美等国证据法的体系、理念及其实践在我国的传播，有着很大的关系。[13]近代以来，证据法主流主张，依自由心证对证据证明力进行评判。自由心证制度是“法律对证据的证明力预先不作规定，允许法官在审理案件中自由加以判断的证据制度”；[14]“其核心内容是对于各种证据的真伪、证明力的大小以及案件事实如何认定，法律并不作具体规定，完全听凭法官根据理性和良心的指示，自由地判断”。[15]从诉讼证明制度发展历程来看，自由心证是对法定证据制度的否定之否定，“被认为是西方法制度近代化的标志之一”。[16]据此，中国主流证据法学者主张，“从偏重证明力的证据观转向重视可采性的证据观”，[17]“从对证明力的关注转向对证据能力的关注”，[18]“在法定证明程序（举证、质证和认证程序）和可采性规则方面加以规范，对证明力则应当主要以自由证明来确定，少用强制性规范”。[19]

可以想象，当面对立法者创设证明力规则的坚定态度时，部分学者的凝重深思之状。有人称“带有强烈的法定证据制度的色彩”，[20]亦有人称“是落后的法定证据制度在中国的复兴”。[21]不久前，有学者对此总结为：“中国证据立法遵循了一种以限制证据的证明力为核心的基本理念”，并将这一立法理念和趋势称为“新法定证据主义”，认为必须“创造条件消除那些促成这一证据理念产生的制度土壤和文化环境”。[22]至此，实务创设证明力规则的坚定态度和如火如荼的干劲儿，与学术界的叹息、呼喊和斥责，合奏出我国证明力规则的“冰火两重天”。

二、合理创设证明力规则的理性应然

笔者倡导“接地气”的改革理念。所谓制度，没有绝对的最好，只有某一社会发展阶段下的最合适。今天，世人审视西欧中世纪的法定证据制度是何等荒谬，然而，在“证人证言是最常用、最重要的证据形式”[23]的时期，它是否是平衡司法公正与效率后的最合适制度呢？上世纪50年代末的“大跃进”时期警示我们，任何一种超越社会现实的主义，哪怕是“最优的”，也是不切实际的。

退一步讲，假如中国现行司法实践是一段“扭曲”的过渡形态，无需对其进行策论，而应放眼未来，进行宏观规划式的精论。那么，合理创设证明力规则是否有其理性应然呢？笔者的回答是肯定的。这不仅仅是因为自由心证赋予法官极大的自由裁量权，存在较大隐患，需要予以规制，更因为自由心证的过程是可认知的，对此中外学者均有论述。“自由心证并非一种内在的价值，之所以禁止法律对证据评价活动作出预先规定，其认识论方面的理由仅仅在于，对于这一领域还没有能力设计出更好的规则”。[24]自由心证的盖然性不等同于不可知论，“不是所谓的‘主观唯心主义，反而恰恰是地地道道的辩证唯物主义”。[25]既然可以认知，而且在法官自由心证的过程中必然存在着事实认定的共性及其相对合理路径，[26]那么就可以对其加以描述，研究和改进。不可否认，评判证据的证明力，的确因案不同、因人而异，那只能说明证据立法不可对证明力进行机械性量化或限制，比如，“口供是一个完整的证据”，但对诸如此类证明力规则的否定，并不代表要否定所有证明力规则。哪怕没有绝对的真理，但人类依然在不遗余力地探索那些“相对的”真理，也可以提出“真理具有相对性”、“解放思想”的论断，一如立法可以规定：“据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系”。一言以蔽之，在司法改革中，有必要且应该认真对待证明力规则，并予以立法规制，而不是将其省心地抛给那种所谓的建基于“模糊逻辑”的自由心证。

回顾中国证据法学发展史，曾有个别学者认为，相比陪审团审判，中国诉讼模式下法官裁判权并未被实质性分割，不存在制定证据规则的内在要求；同时，法官裁判的独立性也在一定程度上要求杜绝外界干扰，故不存在制定证据规则的外在要求。然而今天，已经找不到任何一个持有类似观点的专家或学者了。不仅如此，证据规则的发展，已出现从审判向侦查扩张的端倪。[27]

如果再退一步讲，假如中国证据立法出现了向落后法定证据制度复归的趋势，也不能因为证明力规则的不当，去否定合理创设证明力规则的理性应然，即不能因噎废食，更不能动辄扯起“自由心证”的大旗，发动一场场对中国证据立法的“狂轰滥炸”。此时，司法改革参与者应该集中精力思考以下问题：创设证明力规则的正当性在哪里？当下中国是否需要证明力规则，需要哪些，又要多少？如何创设证明力规则会更利于当下中国的司法实践？等等。

三、结语

在当下中国司法改革风雨交加之时，部分改革参与者应尝试改变一贯的训诫、斥责态度，不妨先冷静观察，再超然思考，厘清改革背后的现实必然和理性应然。对于现实必然，应多加考究和分析，少用极端分析、多用边际分析；对于理性应然，应多做历史性研究和试验。惟有如此，即便改革所使用的“答案”有误，也不至于在泛意识形态化的批判中找不到问题之所在，丧失掉探究改革合理进路的机会。因此，笔者认为：但凡改革，需接地气，实事求是，力求实效。

注释：

[1]《依法治国与深化司法体制改革理论研讨会综述》，载《法学研究》2008年第4期。

[2]陈光中：《改革完善刑事证据制度的重大成就》，载《检察日报》2010年6月1日。

[3]樊崇义：《证据两规定是司法改革的重大成果》，载《检察日报》2010年6月2日；亦见于卞建林：《铸证据基石，促司法公正》，载《证据科学》2010年第5期。

[4]熊秋红：《刑事证据制度发展中的阶段性进步——刑事证据两个规定评析》，载《证据科学》2010年第5期；亦见于陈卫东：《两个证据规定的进步与不足》，载《证据科学》2010年第5期。

[5]张保生：《证据制度建设是司法改革首要任务》，载《中国改革》2011年9月。

[6]中国证据法学学术研究也曾有一段重视证据证明力、轻视甚至否定证据可采性的历史。

[7]李训虎：《证明力规则检讨》，载《法学研究》2010年第2期。

[8]同[7]。

[9]同[7]。

[10]2010年《死刑案件证据规定》共有41条，其中证据规定有40条。

[11]陈瑞华：《以限制证据证明力为核心的新法定证据主义》，载《法学研究》2012年第6期。

[12]参见房保国：《现实已经发生——论我国地方性刑事证据规则》，载《政法论坛》2007年第3期。

[13]已翻译成中文的英美等国证据法学者的论文和著作尚且不计，在证据法典译著方面，有美国《证据法：文本、问题和案例（第三版）》，张保生等译，《英国证据法实务指南（第四版）》，王进喜译，《澳大利亚联邦证据法》，王进喜译，《英国成文证据法》，熊志海编译，等等。

[14]卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2005年版，第152页。

[15]易延友：《对自由心证哲学基础的再思考》，《比较法研究》1998年第2期。

[16]王亚新：《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题——一一关于自由心证原则历史和现状的比较法研究》，《比较法研究》1993年第2期。

[17]何家弘：《从应然到实然——证据法学探究》，中国法制出版社2008年版，第429页。

[18]汪建成、孙远：《刑事证据立法方向的转变》，《法学研究》2003年第5期。

[19]张保生等编著：《证据法学》，中国政法大学2013年，第36页。

[20]肖建华主编：《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年版，该书第18章“证据证明力规则的运用与问题”对民事诉讼中的证明力规则进行了系统的解说分析。

[21]吴丹红：《证据法学的启蒙》，《证据科学》2008年第1期，第2期。

[22]同[11]。

[23]参见何家弘：《短缺证据与模糊事实》，法律出版社2012年，第66页以下，关于“法定证据制度的评析”。

[24]达玛斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第229页。

[25]易延友：《对自由心证哲学基础的再思考》，《比较法研究》1998年第2期。

[26]“自由心证原则下有罪认定的标准是存在客观基础的。这就是在按照法定的程序而进行证据的提出、展示以及围绕证据的辩论、对质等一系列当事者间的攻击防御中逐渐形成的要证事实的清晰性、明白性状态。只有在这种客观的状态在解明度与证明度两个指标上都达到极高的程度时，法官才能作出有罪的认定。”参见王亚新：《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题——一一关于自由心证原则历史和现状的比较法研究》，《比较法研究》1993年第2期。

[27]冯俊伟：《刑事证据规则的两种方式——兼评我国刑事证据立法》，《第四届证据理论与科学国际研讨会论文集》，第50-57页。第四届证据理论与科学国际研讨会于2013年7月20至21日在北京召开。