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掌控单方解雇风险

2014-09-18

人力资源 2014年7期
关键词:病假林某界定

在诸多离职操作实践中,员工主动辞职或者双方协商一致解除劳动关系,通常都是较为理想且风险较小的操作模式。但更多情况下,员工严重违纪、严重失职、不胜任解除等情形却最为常见。在这些单方解雇操作中,用人单位往往因为前期证据不充分、规章制度不健全、解雇操作不恰当等原因,给企业带来了本可以避免的“灾难”。那么,该如何掌控这些单方解雇过程的风险呢?

本期特邀嘉宾

词海信息技术有限公司 人事经理 范强妹

仲利国际租赁有限公司 资深主任组长 刘丹丹

上海美思凯服装股份有限公司 人事经理 冯莉萍

阿美科工程咨询(上海)有限公司 人力资源部经理 刘莉琼

点评专家

劳达集团 咨询中心总监 李伟

案例一:

2011年2月,李某进入上海某公司工作,合同期限为2011年2月1日至2015年1月31日。2012年12月,李某与同事发生争执,事后李某就争执行为提交书面检讨,承认自己的错误,此事便告一段落。

2013年9月,李某再次与同事发生争执。为严肃工作纪律,公司根据管理规定,就其先后两次违纪行为分别给予两个严重警告处分(该公司规定,员工存在一年内累计两次严重警告的,公司有权给予解雇),并以“违反公司规章制度”为由予以解雇。李某不服,提起仲裁,称不知道此项规定,且公司单方再次处理先前行为不合理,要求恢复劳动关系。

话题一:如何解雇“严重违纪”员工

冯莉萍:关于李某的第一次违纪行为,虽然有书面检讨,固定了违纪事实,但当时公司并没有及时做出严重警告的处分,现在第二次违纪行为发生时再进行处理,在合理性上欠缺。

此外,在该公司规章制度中,哪些行为公司可以进行严重警告等处分也需要明确、细化,如果表述得比较模糊,操作起来恐怕将有很大难度。

刘丹丹:该公司的规章制度中规定了“一年内累

计两次严重警告”,但并没有说是一个自然年度还是行为发生后的12个月内,这种表述上的歧义存在风险。我觉得该公司有必要就此进行明确界定。

范强妹:我觉得本案例中的公司存在多种风险:首先是规章制度适用性,这主要是从规章制度的制定程序角度出发的,包括制度制定时是否经过民主程序,制定后是否经过公示,即员工是否签收;其次,假设该制度可以合法适用,但是文字表述不够严谨,存在歧义;再次就是对于违纪行为的事实固定,第一次是有员工的书面检讨加以固定,第二次是否同样有相关证据加以固定呢?

冯莉萍:我认为,对于违纪行为的处理需要注意及时性,并保留相关处理的书面材料等证据。对于一些过激行为,比如打架斗殴、严重影响企业正常的管理秩序等行为,可以采取报警的方式,借助出警记录就违纪行为以及严重性加以固定。

李伟:各位嘉宾的观点都切中了本案例的一些关键点,再补充一些我的看法:

首先,是规章制度是否合法。案例中员工主张自己并不知晓有此类规定,实践中有些单位的制度不健全,这些都是企业在处理严重违纪员工时可能面临的风险。只要员工否认规章制度的适用,或者制度中压根没有打架斗殴行为可以解雇的规定,即便企业有充分的证据证明员工打架斗殴的事实也是枉然,此时单方解雇的风险极大。

其二,是规章制度的表述。本案例中,该公司的规章制度除了合法性存疑外,制度内容的表述同样存在问题。如对“一年内累计两次严重警告”的规定,在语言表述上明显存在歧义。在实际操作中,应尽量表述清晰,比如规定在第一次违纪行为后12个月内再次出现违纪行为的如何处理等。表述不明或者表述不清,是仅次于制度内容违法的又一大弊病。

最后,是处理的及时性。就本案例而言,该公司最初并未打算处理该员工,现在却要“翻出旧帐”严肃处理,此举极易导致公司在应诉过程中处于被动地位。此外,“累计多次违纪视为严重违纪”的规定是源于员工的屡教不改,所谓屡教不改,需要公司及时对员工的每一次违纪行为进行定性并处理。在当下的司法实践中,仲裁员或法官都会从合理性角度去考量处理的时效问题。

综上,在违纪员工的处理上,除了把握制度上可能存在的问题以及及时处理的问题外,还要把握每一个细节,全面了解事件的始末,真正实现对可能发生的法律风险的有效控制。

案例二:

2012年3月,王某进入上海某公司,担任产品检验员。双方签订了为期3年的劳动合同,约定王某的工作内容为每月至少抽检60件产品。公司《质检员工作守则》中明文规定:一个月中漏检1件属于工作失职,漏检3件以上(含3件)属于严重失职。2013年5月,公司对现有产品检验员的工作进行检查,发现个别月份存在漏检1-2件产品的现象较为普遍,而王某在2013年3月份漏检达4件。由于质检工作的重要性,公司要求全体检验员重视并改正。在同年8月的第二次抽查中,发现王某6月仍漏检1件。为儆效尤,公司根据相关规定,以王某存在严重失职、存在造成重大损失的隐患为由,解除其劳动合同。王某不服,提起仲裁,要求恢复劳动关系。

话题二:如何解雇“严重失职”员工

冯莉萍:利用劳动者存在严重失职、给用人单位造成重大损害这一条进行解雇,需要满足两个条件:

第一是存在严重失职行为,本案中员工第一次行为属于严重失职,第二次则属于失职,这一点界定明确;第二个是必须给用人单位造成重大损害,且是实际发生的损失,而案例中的情况仅是一种隐患。

同时,还需要考虑带来的损失是否为员工主观恶意造成的,由于该公司内部存在漏检的情况较为普遍,属于经营中的普遍风险,据此解雇员工,是存在风险的。

从“严重失职”和“重大损害”的界定来讲,用人单位可以根据岗位性质,明确职位职责,量化哪些行为属于严重失职;对于“重大损害”的界定需要注意标准的合理性,而案例中“漏检1件为失职,漏检3件为严重失职”的标准显然过于苛刻。endprint

范强妹:就《质检员工作守则》的约定而言,仅约定一个月漏检的行为,忽略了屡教不改的情况;就工作内容的约定来说,以数量来衡量工作过于格式化,忽略了实际工作的情况,个别月份可能不足相应件数,个人认为以品质合格率更为合适;关于重大损失,我认为应包括直接损失和间接损失,所以对损失部分的界定必须明确、量化,比如达到多少标准属于重大损失、给企业造成什么影响属于重大损害等。

李伟:就本案例而言,该公司在规章制度的界定和运用上,存在一个时下普遍存在的问题,即在界定时明确了哪些情形属于失职或严重失职,但在实际运用中,却与严重违纪发生了混淆。在严重违纪的处理上,如果员工先前有一个违纪行为,且屡教不改,程度上递升到严重违纪层面,对其予以解雇处理则是可行的。但在失职处理上,除非公司事先已有“屡次失职属于严重失职”的明文约定。

从逻辑上来说,把经常失职界定为严重失职,颇有争议。《劳动合同法》赋予企业处理失职员工的权力,只针对严重失职且造成重大损害的员工。对于一般失职,特别是经常性失职的员工,该如何处理?目前常规做法是把一般失职行为界定为违纪行为,予以警告,累计数次警告后,才视为严重违纪,方可予以解雇。

处理严重失职的员工,法律上有两个要求:第一,员工确实存在严重失职的行为;第二,该行为给企业造成了重大损害。案例中公司是以“重大损失”为由进行处理的,“损失”与“损害”一字之差,含义却相去甚远。

损失包括直接损失和间接损失。这里的间接损失,从法律上就体现在“损害”的“害”上。本案中,质检员是一个很重要的岗位,王某作为质检员,存在漏检行为,存在很大隐患,即便对企业的损害尚未发生,而一旦发生将会给企业造成极大影响。所以,此时把这种隐患界定为损害是完全可行的。当然,这需要在规章制度中予以明确,否则在操作时将遇到障碍。根据1996年原劳动部的规定,明确“重大损害”可由公司通过规章制度自行规定。但在实际操作中,很多公司在界定时出现了疏忽,就目前而言,在严重失职的处理上,最大的障碍就在于对“严重损害”的界定。

本案例给大家这样一些提示:(1)关于严重失职以及重大损害的界定,建议在规章制度中加以明确,当然也可以通过劳动合同等加以确定;(2)关于量化的标准,需要根据行业特点,注意合理性问题。对于合理性,实践中有两种操作:一是企业从第三人的角度出发看量化标准;二是通过民主、公示流程加以确定。

案例三:

2013年5月林某进入上海某公司工作。同年6月,林某受伤(非工伤)被送往医院治疗,于次日申请病假,并按照公司的请假流程办理了相关的请假手续。此后连续四个月,林某通过快递向公司提供病假单。2013年10月底,林某的第二次(两个月一请)病假期满后,公司再没收到林某的任何病假证明,林某也未到公司上班。人力资源部从医院了解到,林某在9月底已治愈出院。于是,公司及时与林某取得联系,却被告知需要继续休病假,公司要求林某办理相应请假手续,林某未答复。公司遂通过EMS向林某送达通知,要求其返岗,林某未理会。公司再次向其送达限期返岗的通知,林某仍未理会。随后公司单方解除了林某的劳动合同,并支付相应补偿金。林某不服,提起仲裁,要求恢复劳动关系,并补发违法解除期间的工资待遇。

话题三:医疗期满解除的“小技巧”

刘莉琼:医疗期满解除劳动合同,除了要支付相应的经济补偿金外,还要支付不低于6个月的医疗补助金。而且根据上海的规定,该员工的法定医疗期为3个月,实际已远远超过法定期限。所以公司应该在满3个月之时就发送第一个返岗通知。如员工不能返岗,则说明其仍处于病假状态或者身体状况不能胜任目前的岗位,此时就应该告知其医疗期满解除。案例中该公司在时间上拖太久,不利于后期操作。

冯莉萍:从案例描述上看,该公司最初并没有解雇林某的打算,而是希望其康复后返岗工作。但对于利用医疗期满来解雇,公司则需要证明该员工不能返岗工作,且不能胜任其他岗位,这是医疗期满解雇必备的前提条件。至于证明员工不能胜任原岗位工作,则需根据实际情况来判定,可以通过劳动能力鉴定等来界定,还要注意另行安排工作的这一要求。所以案例中公司的操作,不是很合理。

范强妹:就我们公司来说,在病假管理上是比较人性化的。但是对于超过一定期限的病假,公司需要进行复核,相关的复核费用也是由公司承担。如果员工存在骗假行为,公司可以及时有效处理。

对于刚刚提及的EMS送达模式,在操作中,我们除了注明快递的内容外,还会通过拍照等方式,收集并保留证据。

李伟:在实际操作中,“医疗期满解雇”的情形并不是很常见,在员工病假情况下,很多企业多会做出一定的让步,通过协商的方式进行解除。

就本案例而言,仲裁结果可能出乎大家的意料:公司最后胜诉的可能性极大。当然这只限于上海地区。该公司为什么会赢呢?根据上海的相关规定:员工医疗期满后,如果有证据证明员工因病不能返岗的,就可以根据医疗期满,不能从事原工作也不能从事另行安排的工作予以解除,此时连调岗都是不需要的。所以就这个案例而言,这家公司胜诉的概率很高;若在其他地方,则有可能败诉。

对于医疗期满解雇的规定,法律有两个要求,一是医疗期满;二是不能从事原工作也不能从事另行安排的工作。本案例中,已经具有员工医疗期满的前提,但对于第二个条件,该公司的操作则存在瑕疵。根据法律规定,从严格执行的角度出发,用人单位应该给员工发一个《医疗期满复岗通知》,并载明“截至某日,法定的医疗期满,考虑到公司的生产经营情况,公司希望员工复岗上班,若能复岗,请及时返岗;若不能复岗,请向公司出具相应医疗机构出具的医疗证明;若既不复岗也不提供医疗证明,公司将按旷工处理”。如果员工有反馈,按照反馈意见处理;若无反馈,再根据相应情况予以处理。在解除的操作中,需要注意通知工会。这是现在全国通用的操作模式(江苏除外,在江苏医疗补助费可以先搁置,因为其前提有劳动能力鉴定结果)。

实践中,用人单位遇到的情形并非如此简单,员工亦非想象中那样会配合模式化的步骤。因此经常会出现一些特殊现象,比如通知返岗后,员工按时复岗了,但是工作一两天又告知需要休假,此时怎么处理?如果发生在上海以外的地区,按照医疗期满处理,会有一定风险,因为需有调岗流程;但如果在上海,此种情形下则可直接解雇。当然此时适用的条款上一定要特别注意,需要把《劳动合同法》中的规定和上海市的地方规定同时附在上面,作为解雇依据;否则,单纯依据《劳动合同法》的条文,最后被认定为违法解雇的风险很大。 责编/寇斌endprint

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