掌控单方解雇风险

在诸多离职操作实践中，员工主动辞职或者双方协商一致解除劳动关系，通常都是较为理想且风险较小的操作模式。但更多情况下，员工严重违纪、严重失职、不胜任解除等情形却最为常见。在这些单方解雇操作中，用人单位往往因为前期证据不充分、规章制度不健全、解雇操作不恰当等原因，给企业带来了本可以避免的“灾难”。那么，该如何掌控这些单方解雇过程的风险呢？

本期特邀嘉宾

词海信息技术有限公司 人事经理 范强妹

仲利国际租赁有限公司 资深主任组长 刘丹丹

上海美思凯服装股份有限公司 人事经理 冯莉萍

阿美科工程咨询（上海）有限公司 人力资源部经理 刘莉琼

点评专家

劳达集团 咨询中心总监 李伟

案例一：

2011年2月，李某进入上海某公司工作，合同期限为2011年2月1日至2015年1月31日。2012年12月，李某与同事发生争执，事后李某就争执行为提交书面检讨，承认自己的错误，此事便告一段落。

2013年9月，李某再次与同事发生争执。为严肃工作纪律，公司根据管理规定，就其先后两次违纪行为分别给予两个严重警告处分（该公司规定，员工存在一年内累计两次严重警告的，公司有权给予解雇），并以“违反公司规章制度”为由予以解雇。李某不服，提起仲裁，称不知道此项规定，且公司单方再次处理先前行为不合理，要求恢复劳动关系。

话题一：如何解雇“严重违纪”员工

冯莉萍：关于李某的第一次违纪行为，虽然有书面检讨，固定了违纪事实，但当时公司并没有及时做出严重警告的处分，现在第二次违纪行为发生时再进行处理，在合理性上欠缺。

此外，在该公司规章制度中，哪些行为公司可以进行严重警告等处分也需要明确、细化，如果表述得比较模糊，操作起来恐怕将有很大难度。

刘丹丹：该公司的规章制度中规定了“一年内累

计两次严重警告”，但并没有说是一个自然年度还是行为发生后的12个月内，这种表述上的歧义存在风险。我觉得该公司有必要就此进行明确界定。

范强妹：我觉得本案例中的公司存在多种风险：首先是规章制度适用性，这主要是从规章制度的制定程序角度出发的，包括制度制定时是否经过民主程序，制定后是否经过公示，即员工是否签收；其次，假设该制度可以合法适用，但是文字表述不够严谨，存在歧义；再次就是对于违纪行为的事实固定，第一次是有员工的书面检讨加以固定，第二次是否同样有相关证据加以固定呢？

冯莉萍：我认为，对于违纪行为的处理需要注意及时性，并保留相关处理的书面材料等证据。对于一些过激行为，比如打架斗殴、严重影响企业正常的管理秩序等行为，可以采取报警的方式，借助出警记录就违纪行为以及严重性加以固定。

李伟：各位嘉宾的观点都切中了本案例的一些关键点，再补充一些我的看法：

首先，是规章制度是否合法。案例中员工主张自己并不知晓有此类规定，实践中有些单位的制度不健全，这些都是企业在处理严重违纪员工时可能面临的风险。只要员工否认规章制度的适用，或者制度中压根没有打架斗殴行为可以解雇的规定，即便企业有充分的证据证明员工打架斗殴的事实也是枉然，此时单方解雇的风险极大。

其二，是规章制度的表述。本案例中，该公司的规章制度除了合法性存疑外，制度内容的表述同样存在问题。如对“一年内累计两次严重警告”的规定，在语言表述上明显存在歧义。在实际操作中，应尽量表述清晰，比如规定在第一次违纪行为后12个月内再次出现违纪行为的如何处理等。表述不明或者表述不清，是仅次于制度内容违法的又一大弊病。

最后，是处理的及时性。就本案例而言，该公司最初并未打算处理该员工，现在却要“翻出旧帐”严肃处理，此举极易导致公司在应诉过程中处于被动地位。此外，“累计多次违纪视为严重违纪”的规定是源于员工的屡教不改，所谓屡教不改，需要公司及时对员工的每一次违纪行为进行定性并处理。在当下的司法实践中，仲裁员或法官都会从合理性角度去考量处理的时效问题。

综上，在违纪员工的处理上，除了把握制度上可能存在的问题以及及时处理的问题外，还要把握每一个细节，全面了解事件的始末，真正实现对可能发生的法律风险的有效控制。

案例二：

2012年3月，王某进入上海某公司，担任产品检验员。双方签订了为期3年的劳动合同，约定王某的工作内容为每月至少抽检60件产品。公司《质检员工作守则》中明文规定：一个月中漏检1件属于工作失职，漏检3件以上（含3件）属于严重失职。2013年5月，公司对现有产品检验员的工作进行检查，发现个别月份存在漏检1-2件产品的现象较为普遍，而王某在2013年3月份漏检达4件。由于质检工作的重要性，公司要求全体检验员重视并改正。在同年8月的第二次抽查中，发现王某6月仍漏检1件。为儆效尤，公司根据相关规定，以王某存在严重失职、存在造成重大损失的隐患为由，解除其劳动合同。王某不服，提起仲裁，要求恢复劳动关系。

话题二：如何解雇“严重失职”员工

冯莉萍：利用劳动者存在严重失职、给用人单位造成重大损害这一条进行解雇，需要满足两个条件：

第一是存在严重失职行为，本案中员工第一次行为属于严重失职，第二次则属于失职，这一点界定明确；第二个是必须给用人单位造成重大损害，且是实际发生的损失，而案例中的情况仅是一种隐患。

同时，还需要考虑带来的损失是否为员工主观恶意造成的，由于该公司内部存在漏检的情况较为普遍，属于经营中的普遍风险，据此解雇员工，是存在风险的。

从“严重失职”和“重大损害”的界定来讲，用人单位可以根据岗位性质，明确职位职责，量化哪些行为属于严重失职；对于“重大损害”的界定需要注意标准的合理性，而案例中“漏检1件为失职，漏检3件为严重失职”的标准显然过于苛刻。endprint

范强妹：就《质检员工作守则》的约定而言，仅约定一个月漏检的行为，忽略了屡教不改的情况；就工作内容的约定来说，以数量来衡量工作过于格式化，忽略了实际工作的情况，个别月份可能不足相应件数，个人认为以品质合格率更为合适；关于重大损失，我认为应包括直接损失和间接损失，所以对损失部分的界定必须明确、量化，比如达到多少标准属于重大损失、给企业造成什么影响属于重大损害等。

李伟：就本案例而言，该公司在规章制度的界定和运用上，存在一个时下普遍存在的问题，即在界定时明确了哪些情形属于失职或严重失职，但在实际运用中，却与严重违纪发生了混淆。在严重违纪的处理上，如果员工先前有一个违纪行为，且屡教不改，程度上递升到严重违纪层面，对其予以解雇处理则是可行的。但在失职处理上，除非公司事先已有“屡次失职属于严重失职”的明文约定。

从逻辑上来说，把经常失职界定为严重失职，颇有争议。《劳动合同法》赋予企业处理失职员工的权力，只针对严重失职且造成重大损害的员工。对于一般失职，特别是经常性失职的员工，该如何处理？目前常规做法是把一般失职行为界定为违纪行为，予以警告，累计数次警告后，才视为严重违纪，方可予以解雇。

处理严重失职的员工，法律上有两个要求：第一，员工确实存在严重失职的行为；第二，该行为给企业造成了重大损害。案例中公司是以“重大损失”为由进行处理的，“损失”与“损害”一字之差，含义却相去甚远。

损失包括直接损失和间接损失。这里的间接损失，从法律上就体现在“损害”的“害”上。本案中，质检员是一个很重要的岗位，王某作为质检员，存在漏检行为，存在很大隐患，即便对企业的损害尚未发生，而一旦发生将会给企业造成极大影响。所以，此时把这种隐患界定为损害是完全可行的。当然，这需要在规章制度中予以明确，否则在操作时将遇到障碍。根据1996年原劳动部的规定，明确“重大损害”可由公司通过规章制度自行规定。但在实际操作中，很多公司在界定时出现了疏忽，就目前而言，在严重失职的处理上，最大的障碍就在于对“严重损害”的界定。

本案例给大家这样一些提示：（1）关于严重失职以及重大损害的界定，建议在规章制度中加以明确，当然也可以通过劳动合同等加以确定；（2）关于量化的标准，需要根据行业特点，注意合理性问题。对于合理性，实践中有两种操作：一是企业从第三人的角度出发看量化标准；二是通过民主、公示流程加以确定。

案例三：

2013年5月林某进入上海某公司工作。同年6月，林某受伤（非工伤）被送往医院治疗，于次日申请病假，并按照公司的请假流程办理了相关的请假手续。此后连续四个月，林某通过快递向公司提供病假单。2013年10月底，林某的第二次（两个月一请）病假期满后，公司再没收到林某的任何病假证明，林某也未到公司上班。人力资源部从医院了解到，林某在9月底已治愈出院。于是，公司及时与林某取得联系，却被告知需要继续休病假，公司要求林某办理相应请假手续，林某未答复。公司遂通过EMS向林某送达通知，要求其返岗，林某未理会。公司再次向其送达限期返岗的通知，林某仍未理会。随后公司单方解除了林某的劳动合同，并支付相应补偿金。林某不服，提起仲裁，要求恢复劳动关系，并补发违法解除期间的工资待遇。

话题三：医疗期满解除的“小技巧”

刘莉琼：医疗期满解除劳动合同，除了要支付相应的经济补偿金外，还要支付不低于6个月的医疗补助金。而且根据上海的规定，该员工的法定医疗期为3个月，实际已远远超过法定期限。所以公司应该在满3个月之时就发送第一个返岗通知。如员工不能返岗，则说明其仍处于病假状态或者身体状况不能胜任目前的岗位，此时就应该告知其医疗期满解除。案例中该公司在时间上拖太久，不利于后期操作。

冯莉萍：从案例描述上看，该公司最初并没有解雇林某的打算，而是希望其康复后返岗工作。但对于利用医疗期满来解雇，公司则需要证明该员工不能返岗工作，且不能胜任其他岗位，这是医疗期满解雇必备的前提条件。至于证明员工不能胜任原岗位工作，则需根据实际情况来判定，可以通过劳动能力鉴定等来界定，还要注意另行安排工作的这一要求。所以案例中公司的操作，不是很合理。

范强妹：就我们公司来说，在病假管理上是比较人性化的。但是对于超过一定期限的病假，公司需要进行复核，相关的复核费用也是由公司承担。如果员工存在骗假行为，公司可以及时有效处理。

对于刚刚提及的EMS送达模式，在操作中，我们除了注明快递的内容外，还会通过拍照等方式，收集并保留证据。

李伟：在实际操作中，“医疗期满解雇”的情形并不是很常见，在员工病假情况下，很多企业多会做出一定的让步，通过协商的方式进行解除。

就本案例而言，仲裁结果可能出乎大家的意料：公司最后胜诉的可能性极大。当然这只限于上海地区。该公司为什么会赢呢？根据上海的相关规定：员工医疗期满后，如果有证据证明员工因病不能返岗的，就可以根据医疗期满，不能从事原工作也不能从事另行安排的工作予以解除，此时连调岗都是不需要的。所以就这个案例而言，这家公司胜诉的概率很高；若在其他地方，则有可能败诉。

对于医疗期满解雇的规定，法律有两个要求，一是医疗期满；二是不能从事原工作也不能从事另行安排的工作。本案例中，已经具有员工医疗期满的前提，但对于第二个条件，该公司的操作则存在瑕疵。根据法律规定，从严格执行的角度出发，用人单位应该给员工发一个《医疗期满复岗通知》，并载明“截至某日，法定的医疗期满，考虑到公司的生产经营情况，公司希望员工复岗上班，若能复岗，请及时返岗；若不能复岗，请向公司出具相应医疗机构出具的医疗证明；若既不复岗也不提供医疗证明，公司将按旷工处理”。如果员工有反馈，按照反馈意见处理；若无反馈，再根据相应情况予以处理。在解除的操作中，需要注意通知工会。这是现在全国通用的操作模式（江苏除外，在江苏医疗补助费可以先搁置，因为其前提有劳动能力鉴定结果）。

实践中，用人单位遇到的情形并非如此简单，员工亦非想象中那样会配合模式化的步骤。因此经常会出现一些特殊现象，比如通知返岗后，员工按时复岗了，但是工作一两天又告知需要休假，此时怎么处理？如果发生在上海以外的地区，按照医疗期满处理，会有一定风险，因为需有调岗流程；但如果在上海，此种情形下则可直接解雇。当然此时适用的条款上一定要特别注意，需要把《劳动合同法》中的规定和上海市的地方规定同时附在上面，作为解雇依据；否则，单纯依据《劳动合同法》的条文，最后被认定为违法解雇的风险很大。 责编/寇斌endprint