行政规章在行政审判中的适用问题研究＊——以最高人民法院公报案例库判决为考察对象①

王素珍 李小梅

（四川大学 法学院，四川610065）

行政规章是现代行政国家管理社会的重要手段。对于规章立法的合法性在当代行政国家均已达成共识。由于行政权力天生具有扩张及被滥用的特性，各国对行政立法的授权都相当谨慎（法国除外），对行政规章的效力也保持严格的态度。在我国，行政规章具有准法律的地位，是我国行政法的重要法源之一。根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的规定，行政规章是国家行政机关依照法律规定，为实施上位法和行政管理职能，根据法定程序而制定的普遍适用或者在一定范围内具有约束力的规范性文件。我国行政规章分为国务院部门制定的规章和地方人民政府制定的规章。我国《行政诉讼法》第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”这一规定以法律的形式表明了立法机关对行政规章效力的态度——参照，而“参照”一词却又表明了对行政规章适用的模糊性和不确定性，以至于该条规定的出现不但未能解决规章效力问题，反而将规章的效力之争推向了风口浪尖。江必新教授曾指出，合法的规章才具有效力，制定和发布规章是行政机关从事行政管理活动的一项重要职权，但行政机关又不得把规章作为扩大权限或滥用职权的工具。［1］法官也认为应当承认规章的效力，行政机关依法对经济、社会、文化和其他事务实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行，作出具体行政行为原则上应当适用法律、法规、规章。［2］根据学界及实务界对规章效力的看法及立法者的立法意图，人民法院审理行政案件，需对行政规章进行有限制的合法性审查后，它才能作为裁判行政案件的参照适用依据。［3］

由于法律对行政规章效力的模糊规定，加上行政规章本身所存在的缺陷，导致行政规章在司法实践中处处遭遇尴尬。文章将从《最高人民法院公报》案例中选取30件涉及行政规章的判决进行研究，从行政规章在行政审判中的适用现状中，找出法院在行政审判中对待行政规章的态度，分析行政规章“遇冷”的深层原因，为行政规章在行政审判中的效力地位提出完善建议。

一、行政规章于行政审判之适用现状

随着我国建设社会主义法治国家事业的推进，政府承担着越来越多的社会管理职能，行政规章的数量也越来越庞大。据不完全统计，现行有效的部门规章有6003部，地方政府规章达11943部之多。仅四川省现行有效的地方政府规章就有420部。与我国现行有效的法律相比，借用王名扬先生对美国法规的描述“规章犹如汪洋大海，法律只是漂浮在大海中的少数孤岛。”［4］（P350）面对犹如汪洋大海般的行政规章，其在法院的审判中也具有相当重要的地位。理论上行政规章的法律效力已无可争议，但实践中行政规章对行政审判的影响如何呢？

在“法学文献库—北大法宝”数据库，点击“高院公报案例库”，在案由分类选择“行政”，审结日期输入1990—2012，搜出相关案例73件，经过仔细筛选，选出涉及行政规章的判决30件。这30件判决涉及13个省、4个直辖市不同审级、同一地区不同法院及同一法院不同案件的处理情况。在法院的审级上，包括最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院及基层人民法院；在法院的区域上，既包括直辖市各级人民法院，又包括沿海发达地区各级人民法院，还涉及中西部欠发达地区各级人民法院；除此外，这30件判决还涉及同一地区不同法院及同一案件上下级法院的不同判决，极具代表性。30件判决总共涉及行政规章34件（有重复），其中部门规章26件（有重复），地方政府规章8件（有重复），见（表1）。

表1 案件来源及各级人民法院适用部门规章和地方人民政府规章情况汇总

② 丰 浩江等人诉广东省东莞市规划局房屋拆迁行政裁决纠纷案，一审东莞市中级人民法院适用《国有资产评估管理办法施行细则》判决驳回原告的诉讼请求，二审广东省高级人民法院适用《注册资产评估师执业资格制度暂行规定》支持原告的诉讼请求。

②同上。

通过对30件法院判决进行分析，发现法院对部门规章和地方政府规章的适用持不同态度，对规章的适用情形也不尽相同，法院行政审判对行政规章的适用呈现如下现象：

（一）涉及部门规章数量多，部门规章在行政判决中直接适用

在30件判决中，涉及的行政规章总数34件，其中部门规章有26件，超过整个规章的76%。在涉及的26件部门规章中，直接适用的高达24件，直接适用率达92%。其中最高人民法院和基层人民法院对部门规章的适用率最高，在两级人民法院11件判决中，涉及部门规章11件，均得到100%的适用。高级人民法院和中级人民法院对部门规章的适用率总的来说还是较高，两级法院21件判决中，涉及部门规章19件，除去同一地区上下级法院对同一案件选择适用不同的部门规章外，也达到100%的适用。在适用情形上，四级法院对部门规章的适用基本上都是直接适用，未经合法性审查。

（二）涉及地方政府规章数量少，对地方政府规章的适用态度谨慎

在涉及的34件规章中，涉及地方政府规章的只有8件，不到整个规章数量的24%。对8件地方政府规章，法院的适用态度也不尽相同：1、直接引用。法院判决直接引用地方政府规章的仅有3件，不到所涉地方政府规章的40%。2、经审查后适用。有2件地方政府规章经法院审查，占所涉规章数量的25%，其中，1件经审查合法后，法院予以适用；1件经审查后因违反上位法而未被法院适用。3、对地方政府规章不予理睬。对地方政府规章不予理睬的有1件，约占所涉规章数量的13%。以上数据表明，我国法院对待地方政府规章的态度非常谨慎，尤其是中级人民法院。法院对地方政府规章的不同态度均发生在中级人民法院。

（三）行政规章适用混乱、差别对待，无视行政规章的冲突问题

在30件判决中，存在对部门规章的选择适用问题。同一地区上下级法院对同一案件选择适用不同的部门规章，作出结果完全相反的判决。如丰浩江等人诉广东省东莞市规划局房屋拆迁行政裁决纠纷案，［5］一审东莞市中级人民法院适用《国有资产评估管理办法施行细则》判决驳回原告的诉讼请求，二审广东省高级人民法院适用《注册资产评估师执业资格制度暂行规定》支持了原告的诉讼请求，而广东省高院在适用《注册资产评估师执业资格制度暂行规定》时并未对其不适用《注册资产评估师执业资格制度暂行规定》作出任何解释说明。对地方政府规章也存在选择适用的问题。如黄金成等25人诉成都市武侯区房管局划分物业管理区域行政纠纷案，一审法院未对当事人提供的《四川省城市住宅物业管理暂行办法》作出任何回应，二审法院直接适用《》进行说理，对《四川省城市住宅物业管理暂行办法》也置之不理。

从法院对规章的适用情况来看，虽然《立法法》赋予了部门规章与地方政府规章同等效力，但法院在审判实践中还是倾向于部门规章，各级法院在行政审判中不经审查而直接适用部门规章，对地方政府规章的适用持谨慎态度。同时，规章适用混乱，对于部门规章和地方政府规章的适用存在随意性，无视规章的冲突问题。

二、行政规章于行政审判适用现状之原因分析

（一）行政规章立法混乱，规章效力遭到质疑

一是规章立法混乱。根据我国《立法法》的规定，部门规章的制定主体是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，制定权限是根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定；地方政府规章的制定主体是省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，制定权限是根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要、属于本行政区域的具体行政管理事项。根据上述内容，规章的制定分为三种情形：一是经明示授权；二是行政机关为执行法律、法规的需要；三是行政机关管理社会的客观需要。在我国行政规章的立法实践中，经授权制定的规章数量非常少，在立法权限和制定主体上不会存在缺陷；行政机关为执行法律、法规需要而制定的规章虽然占有一定比例，但由于有明确的法律依据，一般不会存在太大的问题。因为基于这两种情况所进行的规章立法审查标准明确，一般不会存在越权情况。第三种情形的规章立法最难把握权限，随意性最大而又难以审查，是造成行政规章混乱的主要原因。由于我们现在处在一个利益多元化的时代，行政规章的立法中过多体现本部门或本地方的利益难以避免。如国务院各部门及地方政府往往习惯于通过立法滥设行政许可、实现行业垄断、超越国家法律授权范围扩充职权、随意创设权利义务规范等，这在很大程度上破坏了国家法律的统一性，也大大降低了规章的效力地位。另外，一些不具备规章立法条件的情形，国务院各部门和地方政府也往往使用规章立法形式，试图达到一劳永逸的目的；一些不具备规章立法主体资格的地方政府也纷纷用规章立法的形式制定规范性文件。这些合法的与非法的行政规章鱼龙混杂，使得法院在审判中无所适从。二是规章本身效力遭到质疑。表现在一些行政规章特别是地方政府规章，其本身内容缺乏合理性，无视法律、法规及上位法的存在，甚至挑战法律、法规的权威，想当然制定一些有违法律和常理的规章，当然得不到公民和法院的遵守。从上述地方政府规章的适用情形来看，这可能也是地方政府规章无法得到法院普遍信赖的原因所在吧。规章制定的程序简便、不严肃，规章审查难以得到进行，也让规章的效力遭到质疑。

（二）法律规定的模糊性，造成法院适用规章的随意性

我国《行政诉讼法》第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”，该规定中的“参照”二字，给我国行政规章的法律效力蒙上了神秘色彩，也使得规章的效力和地位一直处于学界的争论之中。按照学者们对立法者意图的揣摩，一些认为“参照”乃“参考”，即人民法院在行政审判中可以适应规章，也可以不适用规章，法院有选择权；一些认为“参照”即是对规章进行审查后，合法有效的规章法院应当适用；还有学者认为“参照”系指“有限的法律依据”。［8］最高人民法院公布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。“可以”一词造成对于行政规章在行政审判中的效力问题仍然模糊，言外之意，法院可以选择适用规章，也可以选择不适用规章。由于法律规定本身的模糊性，使得法院在实际审判工作中对规章的态度各不相同，甚至选择适用，破坏了法制的统一。

（三）规章冲突机制的复杂性及法律规定的不严谨，造成规章适用混乱

规章冲突解决机制程序复杂。在行政规章中，由于部门规章与部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间及同级地方政府规章之间的效力相同，规章之间的冲突难以避免。由于规章立法主体不同、立法水平、部门利益、地方利益等原因，我国现行规章之间的冲突十分突出。我国《立法法》和《行政诉讼法》均对部门规章、部门规章与地方政府规章之间冲突规定了解决办法，《立法法》第八十六条第三款规定“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。”《行政诉讼法》第五十三条第二款规定：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”按照立法规定，遇到地方政府规章与部门规章的冲突，以及部门规章之间的冲突，人民法院就必须中止诉讼，把冲突规章层层上报最高人民法院，并由最高人民法院送请国务院裁决。由于《行政诉讼法》对人民法院适用规章规定了“参照”权力的同时，却没有要求在同时存在不同规章的情形下，法院要“参照”规章，应如何处理不同规章之间的冲突。这就使得规章的冲突解决机制成为摆设，因为法院可以选择适用这一规章，而不适用另一规章，还无需作任何说明。另外，《行政诉讼法》对规章适用的条件也未进行规定，造成法院在审判中对部门规章和行政规章采用不同的适用条件。复杂的规章冲突解决程序耗时长，会大大地降低审判效力。加上法律对规章的适用要求不严谨，一些法院在发现规章冲突时往往规避规章的冲突，选择适用规章，或者干脆不适用规章，造成规章适混乱。

三、完善行政规章的建议

由于我国行政规章自身的问题以及法律规定的不确定性，致使行政规章在司法实践中处于尴尬境地，为了维护我国社会主义法制的统一和改善我国行政规章在行政审判中的现状，建议从以下几个方面进行完善。

（一）完善行政规章的自身立法，提高行政规章的立法质量

法为客观物质生活条件制约下的人的主观意志的反映，要反映事物发展的客观规律，这里的“规律”便是公理性与主观性、公意性与意志性的高度统一，此即法律的本性所在。［6］（规章的制定也应当如此，严格规章立法程序，严把规章立法质量。为解决行政规章的效力问题，行政机关尤其是地方政府应从自身制定规章着手，严把规章立法关。在制定规章过程中，严格遵循国务院颁布的《规章制定程序条例》制定的程序，严格把控第三种规章立法的理由，尤其要对此项规章立法严格从程序性、合理性、合法性进行审查，以防止滥用行政立法权。注重规章立法的公众参与性，广泛听取公众的立法意见和建议。在规章立法工作中积极扩大公民有序的政治参与，不断推进民主立法、开门立法的工作，逐步做到立法制度化、法律化。［7］

正如行政体制改革一样，一项政策能否取得预期效果不只在于制定政策和解读政策，还在于政策的有效执行［8］，行政规章的效力和质量也赖于规章制定程序的有效执行。建立立法后评估制度及其配套制度，规定立法评估的具体内容、程序、方法和标准。另外还要保证立法评估结果的运用。只有行政机关自身不断进行自我检查，总结经验，才能制定出高质量的行政规章。

适时清理规章。要解决规章混乱的问题，首先得从规章的清理入手。对行政规章进行清理的目的在于克服现行立法的混乱，防止一些国家机关和个人利用过时的或互相冲突的规章作为其违反或规避现行法律规范的借口或根据，保障改革开放和市场经济建设的健康发展。清理意味着彻底整理和不间断审查，包括对已过时效规章的清除和现行有效但经审查不合法的规章的清除或修改。对已过时效的规章的清理，即审查已发布有哪些规章，并确定哪些规章已全部或部分失去效力，应予全部或部分废止；对现行有效的规章在行政机关内部主动进行合法性审查，修正与上位法律规范相抵触之处；清除同一效力层级法律规范之间的不和谐或相互矛盾之处。

（二）加强对行政规章的审查力度，提高对规章的监督效力

目前我国对行政规章的审查过于单一，对行政规章效力的异议处理不实行司法审查，而只进行行政审查。［9］（P54）行政审查具有先天的内在缺陷，使得审查程序不具有可操作性，以至于一些规定形同虚设。根据国务院颁行的《规章制定程序条例》，国家机关、社会团体，企事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议；认为较大市的人民政府的规章同法律、行政法规相抵触或者违反上位阶法的规定的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查建议。由于规章的制定机关是国务院各部门及地方各级人民政府，而规章的审查机关又是国务院及上一级地方人民政府，它背离了“任何人都不应当成为自己案件的法官”的法学公理，其公正性和客观性是可想而知的。建议成立专门的机关对规章进行立法审查，以提高对规章的监督效力。这方面韩国的经验值得借鉴。韩国的行政法规备案制度相对比较成熟，为了审议和调整政府的规制政策，综合推进规制审查、整改等事项，成立直属的机制改革委员会。直属于总统的机制改革委员会是行政立法的审查机关，其职能、组织、表决机制、各委员的职能等事项都由《行政规制基本法》和《施行令》作出了明确的规定，具有相当强的操作性。［10］（P552）

（三）完善规章冲突解决机制，提高规章的适用效力

针对我国目前规章冲突解决机制程序复杂、耗时过长的情况，建议简化上报层级和上报手续，充分利用网络的便利，实行网上直报。在规章冲突解决过程中，人民法院无须停止审判活动，除非案情重大，涉及的规章又至关重要。在法律中明确规定，对于存在规章冲突的情况，人民法院未经冲突解决机制而直接适用某一规章作出判决的，当事人可以以此作为提起上诉或申诉的理由，人民法院也必须据此作为撤销判决或发回重审或启动再审的理由。

（四）完善规章适用的立法规定，强调司法审查的重要性

为了解决法院适用规章的混乱局面，规章的适用必须明确。首先立法上应当明确规章的适用情形，即人民在法院审理行政案件中，对于合法有效的行政规章，应当适用。取消“参照”二字，避免因“参照”带来的不确定性和随意性。其次是加强对行政规章的合法性审查。行政规章适用的前提是规章合法有效，因此，对行政规章的合法性审查不可或缺。正如美国学者施瓦茨认为，司法复审是行政法的平衡器。它使得不越权的理论（这种理论是行政权利赖以存在的根据）能够发挥实际效用。［5］司法审查实际上在我国法院已悄然兴起，例如部分人民法院在对地方政府规章的适用过程中对规章审查后方才适用。但遗憾的是，由于没有法律的硬性规定，导致人民法院在对规章进行审查时随意性大，且标准各异。建议以后制定或修改法律中，应当制定具有可操作性的程序规则，即审查规章制定是否越权、内容是否适当、是否违背法定程序等。当然，在对待专门性的行政规章时，法院审查应当表现自我克制，最大限度地尊重行政机关的专业水平。［11］（P396）最后，为了法制的统一，建议在《行政诉讼法》修改时将第53条修改为：“人民法院审理行政案件，应当对国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章进行审查后适用。”

［1］江必新．试论人民法院审理行政案件如何参照规章［J］．中国法学，1989，（6）．

［2］李杰．其他规范性文件在司法审查中的地位及效力探析［J］．行政法学研究，2004，（4）．

［3］朱新力．也论行政规章在行政诉讼中的地位［J］．山东法学，1991，（3）：18-20．

［4］王名扬．美国行政法（上）［M］．北京．中国法制出版社，2005．

［5］吴鹏．行政规章“参照”研究［J］．首都师范大学学报（社会科学版），2003，（4）．

［6］汪习根，王康敏．论情理法关系的理性定位［J］．河南社会科学，2012，（1）．

［7］张瑞才，字振华，唐东生．群众路线是建设社会主义民主政治的根本［J］．云南民族大学学报（哲学社会科学版），2012，（6）．

［8］张锐昕，刘红波．地方政府行政审批制度改革中的政策选择——以吉林省政务大厅为例［J］．东疆学刊，2011，（4）．

［9］姜明安．行政法与行政诉讼法（第三版）［M］．北京．北京大学出版社，2007．

［10］胡建淼．中外行政法规分解与比较［M］．法律出版社出版，2004．

［11］（美）伯纳德．施瓦茨著，徐炳译．行政法［M］．群众出版社，1986．