论我国公募基金会的法制监督

胡琦琪

摘 要：从我国公募基金会所具有的重要性出发，结合当前我国公募基金会在监督方面日益凸显出的内部及外部问题，试图通过完善我国公募基金会在监督管理制度、评价制度等制度方面的不足，来实现我国公募基金会财务收支的透明化、公开化，同时通过对法律责任的设置等问题的细化研究，来进一步论述法制监督对公募基金会运行的必要性，并希望能为逐步完善我国公募基金会的法制监督提供框架性的建议。

关键词：公募基金会；法制监督；监督主体

中图分类号：D920.0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）24-0065-02

一、对我国公募基金会监督的重要性及必要性

（一）重要性

全国公募基金会数量将近1000家，从总量上看，从1981年中国大陆出现真正意义上的基金会至今的30多年间有了大的增长[1]。其中中国红十字会和深圳壹基金公益基金会（以下称“壹基金”）是我国公募基金会的佼佼者。去年“4·20”芦山地震发生后，全国各级红十字会全力投入抗震救灾工作。另外，据去年5月6日的已到账数据显示，“壹基金”在地震后收到定向雅安的捐款2.45亿元。可以说以中国红十字会和“壹基金”为代表的公募基金会，无论是财力、物力以及人力，都在救灾一线发挥着重要的作用。公募基金会是我国目前提供社会公益服务的民间非营利组织中资金力量最雄厚的，提供的社会服务也最多。

（二）监督的必要性

公募基金会无论是资金规模、社会影响，以及信息披露和内部治理的复杂性，公募基金会的外部性更大、对社会和民众的影响更突出、对法律监管的需求也更为迫切。特别是从去年以来，作为中国公募基金会领头组织的中国红十字会，它被屡次曝光不当使用公众捐款甚至存在管理者侵吞公众捐款的行为。以中国红十字会为首的公募基金会遭遇到了前所未有的危机，来自公众的不信任，已经影响到了其运作。然而中国目前针对基金会的法律规范非常稀缺，最主要的就是国务院2004年颁布的《基金会管理条例》以及民政部正式印发《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》。

二、我国法律规定的对公募基金会的监督主体

根据国务院2004年颁布的《基金会管理条例》，我国公募基金会的法定监督主体主要有四种：基金会登记管理机关、基金会业务主管单位、税务会计主管部门、捐赠人的监督。随着公募基金会的发展，以及公众对其的高度关注和网络的发展，监督方式也日益多样。

（一）法律法规所规定监督主体

1.基金会登记管理机关和业务主管单位的监督

根据《基金会管理条例》第三十四条和第三十五条相关规定，基金会的行政管理实施的是双重管理体制。基金会既要有登记管理机关，又要有业务主管单位。登记管理机关监督的主要是基金会的非营利性和公益性，以及基金会是否遵守《基金会管理条例》。而基金会的业务主管单位是与登记管理机关平级的，能在业务上对基金会进行指导的政府部门，主要集中在与公益事业各领域相关的国家或省级部门。但是，在我国的行政序列当中，登记管理民间组织的民政部只能算是一个比较弱势的部委，面对作为业务主管单位的某些强势部委很难与之进行平等有效的协调。另外，业务主管单位缺乏积极管理民间组织的激励和动力。

2.税务和会计主管部门的監督

根据《基金会管理条例》第三十七条规定：“基金会应当接受税务、会计主管部门依法实施的税务监督和会计监督。基金会在换届和更换法定代表人之前，应当进行财务审计。”这是基金会成立运行后，才接受税务和会计主管部门的监督。在国外，很多国家是通过减免税收并建立监管体制来调节基金会等公益组织的行为，鼓励公益事业的发展。与国外相比，我国在税务调控和监管上还有不小的差距，这是过去公益事业发展不够迅猛的原因之一。随着2008年《企业所得税法》的实施，国家加大了对公益捐赠和公益组织的税收鼓励。相信税务和会计主管部门的监督将越来越重要。

3.捐赠人的监督和社会公众的监督

捐赠人与基金会之间是捐赠与受赠的合同关系，不是投资关系。根据《基金会管理条例》第三十九条规定：“捐赠人有权向基金会查询捐赠财产的使用、管理情况，并提出意见和建议。对于捐赠人的查询，基金会应当及时如实答复。基金会违反捐赠协议使用捐赠财产的，捐赠人有权要求基金会遵守捐赠协议或者向人民法院申请撤销捐赠行为、解除捐赠协议。”捐赠人是有权要求该公募基金会按照自己的捐赠意愿进行活动的。更不能容忍有公募基金会私自侵吞捐款的行为。而公募基金会面向公众募捐，来自不特定公众的资金，使它的公共色彩非常浓重。

公募基金会是以社会责任为组织使命，基金会的宗旨体现了组织成立的目的就是要承担社会责任，而不是为发起人、捐赠人或管理人员服务。而公募基金会与之所以设立，完全是为了满足公共需要，没有也不应当有任何私的因素存在。所以公众是有权利知道公募基金会的运作情况，特别是财务开支情况。公众主要是通过年度工作报告来了解公募基金会。

（二）公募基金会内部章程所规定监督主体——以深圳壹基金公益基金会章程为例

目前中国还没有形成统一的基金会行业协会来实现行业自律，主要还是靠每个基金会的自我内部约束。以“壹基金”为例，它主要受内部章程和法律法规的约束。根据《基金会管理条例》第五条的规定：“基金会依照章程从事公益活动，应当遵循公开、透明的原则。”也就是说如“壹基金”等公募基金会从事公益活动，依照章程，章程也不能违反相应法律法规。从而根据《深圳壹基金公益基金会章程》[2]第三十八条规定：“监事的权利和义务：第一，监事依照章程规定的程序检查壹基金财务和会计资料，监督理事会、执行委员会、秘书处遵守法律和章程的情况；第二，监事列席理事会和执行委员会会议，有权向理事会或执行委员会提出质询和建议，并应当向登记管理机关以及税务、会计主管部门反映情况；第三，监事应当遵守有关法律法规和壹基金章程，忠实履行职责。”监事会负有监督“壹基金”内部机构的功能，还附有检查财务和会计。可以直接向登记管理机关以及税务、会计主管部门反映情况的一个内部监督主体。而且根据《深圳壹基金公益基金会章程》第四十条的规定：“每年财年结束时，监事会要委托独立第三方审计机构对壹基金财务和项目运行情况进行审计，向理事会提出审计报告。相关审计费用由壹基金承担。”这很大程度上保证了公正性。可以说监事会一方面是一面镜子反映出“壹基金”的真实情况，另一方面是一尺戒尺监督着“壹基金”的运作。

（三）其他形式的监督——以通过网络平台监督为例

随着互联网技术的发展，越来越多的网民通过贴吧、微博、论坛来围观各大公募基金会的运作。网民们采取的手段有以下几种[3]：第一，关注公募基金会管理人员的动态，通过其个人收入和消费等方面来监督。这似乎也得出这么一条结论，私生活的腐败决定了工作的腐败。第二，关注公募基金会网站，通过对其官方公布的资讯结合该公募基金会近期的项目，来甄别财务支出的真伪。第三，关注公募基金会热点事件，最为具代表性的就是“郭美美”事件，通过对该女子的身份的确认以及该女子言论来了解事态发展。最重要是要注意所涉及的公募基金会的反应，对其模棱两可和敷衍了事的态度来明辨是非。以上是网民们常用的监督，这已经不仅仅是一种围观了，网民们声势浩大的监督是可以起到震慑作用的。

三、对公募基金会进行监督的现状及问题分析

（一）对公募基金会监督的现状

通过两个报道来进行最直观的了解，第一个报道是2012年12月25日，网民在网络上晒照片曝光成都市红会在汶川地震后设立的募捐箱善款，因多年未取，导致箱内纸币发霉[4]。这事件随后得到证实，并引发社会热议。第二个报道是汶川地震后，百余艺术家义拍筹款8472万元定向捐给红会，但此后便不知善款去向。”[5]同年4月30日，红十字会发说明，称这些善款用于“博爱家园”项目，虽未按指定项目使用，但与捐赠人意愿总体一致。针对以上两个报道，暴露了该公募基金会对合作项目的监督不到位以及没有落实捐赠人专款专用的意愿。

（二）对公募基金会监督所呈现的问题

从现状来看我国公募基金会存在监督的不到位，信息的不透明等问题，具体有以下三点[6]：

1.法制不健全。目前我国有关基金会的法律法规，主要的只有《公益事业捐赠法》和《基金会管理条例》，《公益事业捐赠法》是从公益捐赠角度出发制定的，而《基金会管理条例》仅仅是一部行政法规，地位不高。基金会的的法律地位不够明确，在社会生活中无法与其他社会组织平等交往，各方面的权益缺乏保障，责任的履行也难以得到有效的监督。

2.缺少税收调控和监管机制。这是我国基金会发展非常迫切需要解决的问题。税收的优惠是影响捐赠人行为的基本因素之一。而税收优惠与税收监管相结合是政府调控基金会行为的有力武器，在国外已经被成熟地运用，而我国在这方面还缺乏系统的措施。

3.评价监督机制不健全。这个问题是和法制不健全、税收监管不健全相联系的。法制不健全，使政府、公众对基金会的评价监督缺乏最基本的基础理念。税收监管不健全，使政府对基金会的评价监督只能停留在表面，不能有力影响和调整基金会的行为。

四、完善我国公募基金会的法制监督

进行有效的法制监督是解决以上三个问题的关键，试从以下三点来完善我国公募基金会的法制监督：

（一）进一步完善监管以及评价制度

《基金会管理条例》对公募基金会规定了双主体监管，即登记机关和业务主管。机关共同监管，行政主体的监管往往过于僵硬，只有在事后处置违法行为上具有较高效率，用之于日常性的监管则力所不及。所以应当着重加强行业协会的监管和基金会自身的强制审计，更重要的是鼓励并引导社会监督，包括媒体和民众。最重要的是，公众和公募基金会都需要一个评价体系来使公众真正能了解、监督基金会的运作，合理地评价基金会的所作所为。

（二）实现财务收支透明化的公开

长期关注慈善发展的全国政协委员王修林指出，在中国2000多家慈善基金会中，有公共网站的不到25%，每周更新信息的不到5%，在网站上按照要求公开财务、捐赠信息的更少[7]。

首先，要提升公募基金会负责人的信息披露意识，使他们认识到不仅应根据《基金会信息公布办法》等有关法律法规披露信息，而且尽量做得更好。其次，要提升公募基金会的信息披露能力。只要披露的信息符合公募基金会的公益宗旨，没有违反相关法律法规，不涉及隐私和秘密，都需要没有隐瞒地披露。最后，落实《公益慈善捐助信息公开指引》和《慈善捐助信息公开管理办法》关于公募基金会“晒账单”的规定。公募基金会应该利用好公共网站进行及时财务收支的公开。这比公募基金会年度工作报告来的及时有效，能得到公众的信任。

（三）细化法律责任的设置

违法责任的设置可以从民事责任、行政责任和刑事责任这三方面进行划分，还应该考虑到公募基金会的重要性和监督必要性，设置相关的政治责任和社会责任[8]。民事责任主要以赔偿的方式体现，而行政责任往往是罚款、吊销执照、责令关闭等方式。刑事责任则应该具体到个人进行相关的刑罚。对于社会责任承担，不仅要做好相关法律法规的要求，在基金会出现问题后，应该以基金会负责人引咎辞职、以基金会名义向公众赔礼道歉等方式进行。但市，以《广东省民政厅关于基金會运营的行为指引》为例[9]，这算是比较新出台的一个关于基金会的指引，其也没有对基金会法律责任这方面进行细化，只是针对基金会运营做出指引，强调基金会在运营中注重公开和透明。寄望将修订完成的《基金会管理条例》，以及被列入立法计划的《慈善事业法》的出台，在细化法律责任方面有突破。

参考文献：

[1]刘忠祥.基金会蓝皮书：中国基金会发展报告（2012）[M].北京：社会科学文献出版社，2013.

[2]深圳壹基金理事会.深圳壹基金公益基金会章程[EB/OL].壹基金官网（2012-06-29）.http：//www.onefoundati-on.cn/html/

68/n-1668.html.

[3]施昌奎.网络围观公募基金会的形成机理与作用分析[J].经济界，2012（3）.

[4]李超.成都红会所设汶川地震募捐箱善款多年未取发霉，[EB/OL].中华网（2012-12-26）.http：//news.china.com/do-

mestic/945/20121226/17601253.html.

[5]赵衍龙.红会承认未按指定项目使用汶川地震8472万善款[EB/OL].环球网（2013-05-06）.http：//china.huanqiu.com/li-

velihood/2013-05/3890068.html.

[6]许光.构建和谐社会的公益力量——基金会法律制度研究[M].北京：法律出版社，2007.

[7]曹红蕾.慈善法为何“难产”[EB/OL]乐云网（2013-07-30）.http：//news.ynxxb.com/content/2013-7/30/N11280360267.aspx.

[8]葛道顺，商玉生，杨团，马昕.中国基金会发展解析[M].北京：社会科学文献出版社，2008.

[9]广东省人民政府.广东省民政厅关于基金会运营的行为指引[EB/OL].南方新闻网（2011-09-28）http：//www.gd.gov.cn/govpub/bmguifan/201110/t20111025_151132.htm.