规范性文件制定过程中的法律风险及其防范

2014-09-15彭中礼

行政与法 2014年8期

摘要：规范性文件制定主体在制定规范性文件时面临因操作不规范、制定内容不合理或者有其他不符合法律规定情形的法律风险。因此，规范性文件制定过程中存在因法律风险而带来的责任承担问题。要防范规范性文件制定中的法律风险，必须具备制定主体适格、内容合法合理、程序正当等基本要件。

关键词：规范性文件；法律风险；正常法律程序

中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1007-820792014）08-0077-08

收稿日期：2014-04-11

作者简介：彭中礼（1981—），男，湖南隆回人，中共湖南省委党校、湖南行政学院副教授，法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后流动站博士后研究人员，研究方向为法理学。

基金项目：本文系第52批中国博士后基金面上资助项目“国家政策的民事司法适用研究”的阶段性成果，项目编号：2012M520517。

一、规范性文件制定过程中的法律风险

对于行政机关而言，通过制定规范性文件的形式来管理社会和所在的行政区域是主要治理方式之一。但是，如果所制定的规范性文件在合理性、合法性等方面受到质疑，必然面临法律风险。不管是从国家层面来看，还是从省级层面来看，都对规范性文件制定内容和程序做出了具体要求。如2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》规定：“地方各级行政机关和国务院各部门要严格依法制定规范性文件。各类规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项，不得违法增加公民、法人和其他组织的义务。制定对公民、法人或者其他组织的权利义务产生直接影响的规范性文件，要公开征求意见，由法制机构进行合法性审查，并经政府常务会议或者部门领导班子会议集体讨论决定；未经公开征求意见、合法性审查、集体讨论的，不得发布施行。县级以上地方人民政府对本级政府及其部门的规范性文件，要逐步实行统一登记、统一编号、统一发布。”可见，制定规范性文件是政府必须认真对待的大事。其事之“大”，不仅要从合法性层面进行拷问，而且也要从合理性方面进行拷问。否则，就会存在法律风险。

根据一些学者的考证，“法律风险”这个概念在我国的法律文件中最早出现在1988年的《货款风险分类操作说明》中。但在这个说明书中只提出了“法律风险”的概念，而没有相关界定和说明。2004年5月11日国务院国有资产监督管理委员会出台的《国有企业法律顾问管理办法》第21条第2款中指出“企业总法律顾问对相关法律风险提出防范意见”，再次提到了“法律风险”一词。但该办法依然没有对什么是法律风险进行界定和说明。

从法学理论和行政法的基本常识来看，明确法律风险概念并在区分法律责任、违法行为、犯罪行为等概念的基础上，认为法律风险是行为主体在具体行为过程中因行为不当所可能面临的与法律有关的否定性后果。可见，理解法律风险一词的要件有：第一，法律风险是从行为中来的；第二，衡量法律风险的标准是法律；第三，法律风险是对行为违反法律所带来的否定性后果的描述和总结；第四，从法律的角度看，法律风险是可以防范和控制的。由此，我们可以推及规范性文件制定过程中法律风险的概念，即规范性文件制定主体在制定规范性文件时，因操作不规范、制定内容不合理或者有其他不符合法律规定的情形所造成的可能否定性后果。从这个概念本身来看，规范性文件制定过程中法律风险的特点是：

首先，规范性文件制定过程中的法律风险并不完全等于法律责任。事实上，如果规范性文件在制定过程中存在严重违法行为，相关责任人自然要承担法律责任。但是，承担法律责任是规范性文件制定所产生的可能后果，并不是必然后果。比如，某县政府制定一部在全县范围内指导甘蔗产业发展的文件，其中提出可以设立甘蔗产业协会。这部文件制定出来以后，有很多甘蔗农自发组织了甘蔗协会，进行价格垄断。那么在问责时就不能将甘蔗农的垄断行为归责为县政府的文件。因此，该县政府不需要承担法律责任。但是，如果该县政府制定一部要求全县农民种植甘蔗的规范性文件，并规定了罚则，结果到了丰收季节，由于甘蔗数量太多导致甘蔗卖不出去，那么这部规范性文件就是罪魁祸首，它由制定之初的存在法律风险变成了现实需要承担法律责任。可见，如果规范性文件没有产生重大法律后果，则只是存在法律风险；如果产生了重大法律后果，则需要承担相应责任。

其次，规范性文件制定过程中的法律风险大都是由于制定过程中的不规范行为导致的。比如，县政府或镇政府制定农民收割秸秆需要办理许可证的规范性文件，就会因其是超越了权限而变成存有重大法律风险。有的时候，尽管表面上看政府或政府部门制定的规范性文件属于合法行为，但由于某些内容违法，也会带来法律风险。《中国青年报》曾经报道，某地政府某年的公务员招聘通知在媒体上刊载，对报考人员的身高作出限制性规定，要求男性身高不得低于1米68，女性身高不得低于1米55。这则报道一经刊出，就有当年毕业的大学生挑战该规定的合法性。因为从该规范性文件的内容来看，从事公务员工作与身高之间没有必然的联系，因此存在身高歧视嫌疑，这样的招聘通知就存在较大的法律风险。

最后，从法律风险的结果来看，规范性文件制定主体在制定规范性文件时操作不规范带来的法律风险是一种可能性的否定后果。这种“可能性否认后果”有三种认定方式：一是制定主体的主动认知，然后又积极废除存在法律风险的规范性文件；二是上级部门认为下级的规范性文件存在违法情形，依职权废除或指令下级部门废除该文件；三是行政相对人在使用该规范性文件时，对该规范性文件的内容提出异议并进行诉讼。在我国，规范性文件有严格的备案审查制度，但这里的备案审查属于形式上的，且在实践操作当中有很多部门怠于及时向法制办或者向上级提交备案，因而也容易导致法律风险发生。还需要指出的是，否定性后果很容易带来法律责任（尽管并不必然需要承担法律责任）。

二、规范性文件制定过程中的法律风险来源

贝克曾指出：“在发达的现代性中，财富的社会生产系统地伴随着风险的社会生产。相应地，与短缺社会的分配相关的问题和冲突，同科技发展所产生的风险的生产、界定和分配所引起的问题和冲突相重叠。”[1]按照贝克的理解方式，人类社会在生产不断发展的前提下，越来越多的人类行为实际上伴随着越来越多的自然风险和社会风险。做的越多，风险就越大。以此类推，政府制定规范性文件既然是各级地方政府管理社会的主要形式，也是承载法律责任的主要风险来源。鉴于我国社会主义法律体系基本建成，主要法律法规基本完善，对公民的主要行为和政府的主要行为控制也越来越多，政府制定规范性文件所面临的法律风险将越来越大。

第一，从规范性文件制定主体来看，因制定主体不适格存在法律风险。任何政府制定规范性文件首先必须考虑主体适格性问题。所制定的规范性文件，如果主体不适格，则可能导致超越权限问题，也可能导致其他违法问题。从大连法制网2012年3月22日公布的《关于2011年全市规范性文件备案审查情况的通报》中看到：“从全年备案情况看，以临时机构办公室、机关内设处室名义发文的情况还没有完全杜绝。个别委员会办公室发布的规范性文件，直接规定行政管理事项，对当事人权利义务造成极大影响。”[2]从现有的法律来看，行政机关规范性文件制定主体不适格容易导致以下后果：一是使得文件本身的合法性受到质疑，很容易成为诉讼对象，承担诉讼风险；二是容易超越权限。根据我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条规定，主体不适格应按超越权限的情形进行处理。①

第二，从规范性文件制定权限来看，因超越权限存在法律风险。我国《立法法》对于各级政府及其部门制定规范性文件的权限给予了明确规定。比如，国务院可以制定行政法规，国务院各部委可以制定部门规章，同时各地方政府也应当在自己的管理权限范围内从事行政活动。如某省《普及初等义务教育暂行条例》的第5条规定：“阻挠女学龄儿童入学的父母（抚养人），情节恶劣构成犯罪的，按虐待妇女、儿童罪论处。”地方性法规无权涉及到刑事法律，所以虽然该规定的出发点是好的，但却严重超越了法定权限而违法。

第三，从规范性文件的评价标准来看，因违反宪法、法律和行政法规出现法律风险。这里主要是指规范性文件与法律存在不一致和相抵触的情形。在学者眼里，不一致和相抵触是有区别的。最典型的代表人物是最高人民法院的孔祥俊法官。他发现，在涉及法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章之间的关系时，《立法法》有的条文使用了“不一致”，有的则使用“相抵触”。通过分析使用“不一致”和“相抵触”措辞的相关法律条文有一个规律，即在相同位阶（或者准相同位阶）的法律规范之间，立法法使用的是“不一致”；在不同位阶的法律规范之间，使用的是“相抵触”。[3]这种分析当然有不完善之处，比如，从《立法法》第7条第3款来看：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”严格说来，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会显然不是相同等级的，其所立之法应当存在等级差别，因为宪法明确规定全国人民代表大会是国家的最高权力机关，而全国人民代表大会常务委员会只是最高权力机关的常设机关，只能部分行使最高权力机关的职权。但是，我们借鉴孔祥俊法官的观点看待规范性文件制定过程中的法律风险还是恰当的。也就是说，行政机关在制定规范性文件过程中要注意到同位阶的规范性文件和异位阶的规范性文件之间的内容问题，特别是要注意规范性文件的内容不得违反宪法、法律和行政法规。如2008年9月28日，耒阳市印发了《关于印发<耒阳市“村账乡代管”改革实施方案>的通知》（耒政办发[2008]89号），该文件中有多个条文与上级规范性文件相抵触。2008年12月15日，湖南省衡阳市人民政府办公室发布了《关于印发耒阳市“村账乡代管”改革实施方案的通知》的通知（衡政办函[2008]206号），对耒政办发[2008]89号的违法之处做了说明。[4]

第四，从规范性文件的制定程序来看，不遵守法律程序制定规范性文件存在法律风险。规范性文件的制定程序在行政机关的工作实践中已经越来越受到重视，许多省（市）对此有专门的立法给予规范。如《江西省行政机关规范性文件制定程序规定》自2004年6月1日起施行。2006年，广西颁布了《广西壮族自治区规范性文件制定程序规定》。规定第6条明确指出：“制定规范性文件应当控制数量，注重质量，按照规定程序进行。法律、法规、规章和上级规范性文件已经明确规定的内容，规范性文件应当不作重复规定。应当由政府工作部门制定发布的规范性文件，原则上不以本级人民政府或者政府办公厅（室）的名义制定发布。”有学者统计，“在无中央统一立法的情况下，有立法权的80个地方政府中有46个出台了规定规范性文件制定程序的地方政府规章，比例为58%。其中，内地31个省级地方政府中出台规章达到21个，比例达到了68%。”[5]其实，从法律层面来看，规范性文件制定违背正当程序原则，必然导致该文件无效。但是，在我们的规范性文件制定实践当中，就有诸多程序违法的案例。比如我们常说的一些政府部门既是市场经济的裁判者，又是市场经济的运动员，就属于此例情形。新华网陕西频道2006年11月12日报道：陕西省民政厅等19个部门联合下发的《关于加强流浪未成年人工作的意见》，目的是强化对流浪未成年人的管理，打击幕后操纵和利用未成年人进行违法活动的犯罪行为，建立并完善流浪未成年人救助保护机构。[6]值得注意的是，该意见的发文部门包括了陕西省高级人民法院。这个文件当然具有重大积极意义，但值得斟酌的是，陕西省高级人民法院有违背正当程序原则之嫌。如果有当事人违背了这个规定，那么法院出现的结果是法院制定了这个规则，又根据这个规则进行判决。法院成了既是规则的制定者，又是规则的执行者，就相当于我们上文说的既是裁判员又是运动员一样的角色。可见，这个文件本身就存在程序违法的嫌疑。政府在制定任何规范性文件过程当中，首先要剔除的就是自身的利益，否则，很容易在制定规范性文件之时，为了维护部门利益，将自身的角色定位不准，导致程序上显失公平。

三、规范性文件制定过程中的法律风险与法律责任承担

上文已经指出，规范性文件在制定过程中如果存在法律风险，就可能需要承担法律责任。一般来说，违法行为导致规范性文件存在法律风险的否定性后果是该规范性文件无效，比如，超越权限的规范性文件可以由上级政府纠正或者政府自身自动废除文件的效力。但有三个问题值得思考：第一个问题是规范性文件制定出来以后存在法律风险的责任性质是什么？第二个问题是规范性文件制定过程中的相关负责人员是否需要承担法律责任？第三个问题是基于该规范性文件造成的损失是否需要国家赔偿？

关于第一个问题，我国已有学者进行过讨论。如刘松山以矛盾的普遍性和特殊性原理来论证违法的规范性文件的责任属性不是政治责任。他认为：在行政诉讼中，衡量是否属于政治问题的根本标准，是普通法院能否对其进行审查处理。所谓政治行为常常仅被限于对国家主权的运用，而行政机关除主权运用以外制定公共政策的行为都没有例外地被视为执行法律的行为，与政治问题没有关系，都必须接受法院的审查，一旦违法就须承担相应的法律责任。政治行为不能受法院审查主要是基于分权的需要，以及保持法院的中立和权威的需要。从各国的司法实践来看，政治行为在司法活动中受到严格限制，其范围呈现出逐步缩小的趋势。而且，“政治责任的追究方式包括责任主体迫于外界压力而实施道歉和辞职……但显然这些追究方式与法律责任的追究相比更具有道义色彩、非强制色彩，它的启动程序都是相当重大和复杂的。”[7]笔者认为，规范性文件的制定是一种按照职权和程序制定的规范，对于行政相对人具有约束性，是政府及其部门行使职权的表现。从整体来看，只要是政府及其部门制定规范性文件的活动都属于政治行为，因而规范性文件风险带来的结果评价应当首先来自于政治层面。而且，“一旦要追究政治责任，这种‘政治责任的实现相对法律责任的实现而言具有优先性。”[8]特别是相对于具体的民事责任、形式责任、行政责任而言，政治责任更能够体现政府机关承担责任的特色和专有性。因此，不能因为政治责任的追究具有复杂性而否认违法规范性文件的责任属性，否则将引起责任混乱。

第二个问题的回答建立在第一个问题回答的基础之上。鉴于我们认定规范性文件法律风险带来的结果评价应当首先来自于政治层面，所以在确认规范性文件的制定主体能否承担具体的法律责任之时，就必须考虑制定主体的过错问题。实际上，这一点在国外诸多国家都比较注重。如有学者认为：“职务责任是过错责任。执行职务通常所需的知识和能力是衡量是否具有过错的标准。只要有证据证明其实施违法行为时的客观注意没有达到必要的认真水平就足以说明有过错了。……公务员也不得以缺乏法律知识为由归避过错。对于本来可以避免的缺漏或者编辑上的漏洞，最后决议案之前的未经充分议决的修改，不认真的草案等，都可能构成过错理由。而法规命令和规章的法律条件应当更加严格，客观事实应当更加具体，据此认真的程度应当更高。”[9]对此，一些欧美国家也有严格的责任追究制度。[10]笔者认为，规范性文件的制定和出台是集体讨论和表决的结果，应当由决策集体承担相应的责任。从这个层面来说，规范性文件违法的潜在风险是承担政治责任。对于主要负责人或者行政首长的责任承担而言，则要分具体情形来进行讨论。如果主要负责人或者行政首长不存在过错，则不应当承担责任；如果存在过错，则要以责令辞职或者自动请辞的形式承担责任。当然，如果主要负责人或者行政首长存在违法犯罪行为，则也应当追究其刑事责任。关键问题在于，如何认定主要负责人是否存在过错。过错的基本含义是明知不可为而为，即已有事实和案例表明该种行为是错误的，但行为人一意孤行而为。与过失不同的是，过错是明知如此行为的后果，并知道还有多种选择路径，但出于某种考虑而选择可能会出现后果的行为模式。所以，在规范性文件制定过程中，认定主要负责人是否有过错可以参考如下行为或者标准：一是规范性文件由主要负责人独自拍板决定，没有经过集体讨论，此为违背正当程序，可以此认定为主要负责人存在过错；二是规范性文件虽然不是由主要负责人独自拍板决定，但在集体讨论过程中，有大多数集体成员明确反对并记录在案的，可以此认定为主要负责人存在过错；三是规范性文件虽然不是由主要负责人独自拍板决定，但在集体讨论过程中，有少数成员已经拿出合理有力证据证明不可行，却未引起合理必要的重视；四是主要负责人在规范性文件出台过程中存在贪污、受贿、渎职等行为。

第三个问题是规范性文件制定出来以后对民众造成了侵权损害的是否需要赔偿。在美国，地方政府对其制定的法令、条例和遵守的习惯，违反联邦宪法或法律时所产生的损害须负赔偿责任。在德国，对违法行政规范性文件承担责任的一个重要条件是，违法的行政规范性文件主要是针对行政相对人权利的，因为法规命令和规章应当遵守保护个人权利的法律规定。[11]在英国，“行政当局几乎没有任何豁免权。”“在任何场合，原告总是喜欢控告发布命令的当局，而不愿控告执行命令的雇员，因为当局最有能力支付赔偿金。所有参与侵权行为的人，负有共同的、平等的责任。一个基本的原则是，任何部长、官员或其他代理人，如实施了应负责任的侵权行为，应当负完全的个人责任，而不能以上级的指示作为抗辩理由。”[12]对此，笔者认为，因为规范性文件造成民众损失，国家赔偿是必要的。主要理由在于：首先，从政府行政的目的来看，现代政府的终极目的是对人民负责而不是对上级负责。在传统政府理论中，下级政府由上级政府任命产生，下级必须对上级负责。所以，传统政府的目的就是按照上级政府的职权维护秩序，并从统治的角度出发适当兼顾民众福祉。但这种传统理论从16、17世纪开始就受到了猛烈批判。到了当代，许多国家的宪法都明确表示国家权力来源于人民，政府必须对人们负责。所以，尽管政府依然存在科层制，下级政府也一样需要对上级政府负责，但这只是领导体制的问题。从终极目的来看，所有的政府都必须对民众负责，对公民的福祉促进负责，对公民的基本权利负责。其次，从制定规范性文件的根本目的来看，规范性文件制定的本意应当是为保护公民基本权利和促进国民福利而为。政府的终极目的是对人们负责，维护公民权利，那么其制定的规范性文件必然围绕这一主题展开和进行。因此，制定的规范性文件损害了行政相对人的利益而没有增进其福利，赔偿或者补偿也就在情理之中了。最后，从文件的位阶来看，我国的宪法和法律都对公民的基本财产权和人身权益给予了法律保护，而规范性文件只能在法律允许的范围内为更好的保护公民的财产权和人身权做出规定。如果规范性文件制定出来以后，损害了公民的基本权益，实际上是对法律的违背，因此也必须承担赔偿责任。

四、规范性文件制定过程中法律风险的防范

从上文的分析来看，规范性文件制定过程中的法律风险与法律责任是随时存在的。尽管有法律风险未必有法律责任，但需要承担法律责任之时就意味着最初的法律风险控制不够。现代政府要促进人民福祉，保护公民权利，既不能无所作为，也不能乱作为。依法作为，按照法律规定，规范有序地进行规范性文件的制定，成为防范法律风险的必须要件。

（一）规范性文件制定主体要适格

行政机关制定规范性文件是实现管理权限的重要途径。但是，并非所有的行政机关都可以制定规范性文件。在法治中国理念不断推进的前提下，规范性文件制定要防范法律风险，就必须主体适格。实现规范性文件制定主体适格的方式有两种：

第一种方式是法定方式。也就是说，可以由上级行政机关根据法律法规的授权对规范性文件制定的适格主体进行登记和发布。目前，一些地区正在实践这一思路。如扬州市邗江区人民政府办公室2011年9月8日发布了《关于公布规范性文件制定主体的公告》。该公告指出，根据《江苏省规范性文件制定和备案规定》（省政府第54号令），经区政府审核规定了57个规范性文件制定主体。[13]再如常熟市政府法制办公室2010年12月21日发布的《关于公布规范性文件制定主体的公告》中规定了62个规范性文件制定主体。[14]从这两个公告来看，有几个问题值得注意：第一，即该公告的权力来源。两份公告都指出其依据是（江苏）省政府第54号令，即发布实施《江苏省规范性文件制定和备案规定》。特别是启东市《关于公布全市规范性文件制定主体及其备案监督机关的通知》中明确指出：“根据《江苏省规范性文件制定和备案规定》（省政府令第54号）第6条第2款和第22条第3款的规定，现将全市规范性文件制定主体及备案监督机关名单予以公布（详见附件）。”再仔细寻找该《规定》的具体内容，发现第6条规定：“行政机关可以就其职权范围内的事项，制定规范性文件，但应当本着精简、效能的原则予以控制。依法可以制定规范性文件的行政机关，由同级人民政府法制机构向社会公布。”该《规定》第22条规定：“规范性文件发布后，应当自发布之日起15日内，由制定机关依照下列规定向上级行政机关（以下统称备案监督机关）报送备案：（一）政府规范性文件报上一级人民政府备案；（二）部门规范性文件报本级人民政府备案；（三）县级以上地方人民政府依法设立的派出机关制定的规范性文件，报设立该派出机关的县级以上地方人民政府备案。”认真查看这两条规定可以发现，并没有要求地方政府依据省级政府的规章对规范性文件的制定主体做出明确规定。第二，邗江区和常熟市发布《关于公布规范性文件制定主体的公告》的主体不同，前者为区政府办，后者为常熟市法制办。《关于公布规范性文件制定主体的公告》本身就是规范性文件，可见有关部门尚未真正理解规范性文件的备案登记。第三，邗江区和常熟市发布的《关于公布规范性文件制定主体的公告》中，有关规范性文件制定主体的机构也不同。事实上，《江苏省规范性文件制定和备案规定》第3条明确规定：“本规定所称规范性文件，是指除规章以外，由本省行政机关依照法定权限和规定程序制定，涉及公民、法人和其他组织权利义务，并具有普遍约束力的各类文件的总称，包括政府规范性文件和部门规范性文件。前款所称本省行政机关（以下统称制定机关），包括：（一）地方各级人民政府；（二）县级以上地方人民政府所属工作部门；（三）县级以上地方人民政府依法设立的派出机关；（四）法律、法规授权的组织。地方各级人民政府设立的非常设机构，以及行政机关的内设机构、下设机构，不得制定规范性文件。”第3条已经对哪些行政机关具有规范性文件制定资格做出了明确规定，没有必要再据此做出更为细致的规定。

第二种方式是自我反思方式。制定规范性文件的主体在制定规范性文件之时，为了防范法律风险，首先应追问自己是否有制定规范性文件的权力。根据我国的一般行政法基本理论，规范性文件的制定主体包括：各级人民政府及其派出机关、县级以上人民政府所属工作部门和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织、垂直管理的各单位，如区政府、区政府各部门、各乡（镇）人民政府、各街道办事处等，而如红十字会、XX领导组办公室指挥部等不具备规范性文件发文主体资格。特别是XX领导组办公室指挥部等临时性机关，其成立本身就承担有很多职能，因此这些机构往往是为了履行职能而制定规范性文件，这就在不经意间违背了法律要求。因为非规范性文件制定主体不得自行制定涉及公民、法人和其他组织权利义务、具有普遍约束力的文件。

（二）规范性文件制定内容要合法

规范性文件一经制定出来就会对行政相对人产生重要影响。因此，行政机关在制定规范性文件之时，必须对文件的具体内容进行反思，特别是从合法层面进行反思。从合法层面来看，规范性文件制定的内容如果不合法，必然导致具体行政行为不合法。如2007年，河北成安县委（2007）18号文件，即“县委县政府关于秋季秸秆还田和禁烧工作的实施意见”。其中明确规定：“确需放倒、撂倒玉米秸秆的农户，需持有成安县秸秆还田和禁烧指挥部统一印制的《秸秆放倒证》，并做到当天放倒，当天清运。否则，按影响农机统一作业论处”。2007年9月24日，成安县某镇张老汉以先割倒的方式收玉米时，因没有县里发的《秸秆放倒证》而遭到镇政府负责“秸秆还田和禁烧”工作人员的打骂。发放《秸秆放倒证》不止是成安一县，附近的肥乡县也同样发了文件，只是名称叫《秸秆放倒许可证》，而且还多出了一个《准运证》。经记者在网上查询《秸秆放倒证》一词，仅有的几条相关新闻大都出自河北省邯郸市各县。[15]无独有偶，2008年9月初，河南漯河裴城镇政府颁布文件，要求每亩玉米缴费500元，农户在办理“砍伐证”、“准运证”后才能收割，否则将“给予严重处罚直至追究刑事责任”。[16]从这些案例来看，不管是成安县委（2007）18号文件还是裴城镇政府的文件，实际上是一种设立行政许可的行为。但行政许可只有法律才有权设立，规范性文件无权设立，因此属于典型的超越权限行为。

政府制定的规范性文件要保证内容合法必须注意：一是我国相关法律明确指出了的权限和法律保留事项，这是规范性文件绝对不能逾越的。《立法法》第8条规定的十种情形就属于法律绝对保留了的事项，任何其他规范性文件有涉及到该十条事项的，皆属超越法定权限。二是违反上位法的规定构成超越法定权限。上述所说县政府制定规范性文件要求公民办理砍伐秸秆证的案例当中，县政府就超越了法定权限。因为《行政许可法》第14-17条明确规定，地方政府无权制定行政许可。

（三）规范性文件的制定内容要合理

从合理性层面来看，规范性文件制定的内容要经得起合理性考验。也就是说，行政机关在制定规范性文件时，其内容必须是行政相对人能够履行的，而且履行过程不会给行政相对人带来过分困难。否则，过高要求或者渴求都只会因为缺乏建设性而使得社会发展不前。如2009年9月17日厦门市某局将其起草的《厦门市某局关于规范施工招标文件审查工作的通知》报送厦门市法制局进行前置法律审查。审查过程中，厦门市法制办认为该通知有两条存疑：一是该通知规定“关于设定投标人的工程经验业绩达到本通知附件中所列的施工技术要求较高和工程规模较大标准的项目，可以根据招标项目的具体情况对投标人设定近3-5年来企业的类似工程经验业绩（经验收合格）等方面的附加合格条件，但不得设定项目经理的工程经验业绩和施工机械设备要求。”二是“第三点：关于设定投标人的信用等级：符合下列条件之一，且满足信用等级要求的潜在投标人不少于30个的项目，可以增设投标人最近年度的信用评价等级为BB+及BB+以上等级的附加合格条件：……”[17]厦门市法制办认为这两条规定履行过程将会导致不符合情理现象。厦门市法制办的决定是正确的。因为如果将这两部分内容规定过死，将导致一松一紧的情形，使得招投标工作有空隙被人所乘。特别是对信用等级规定太高，可能不符合厦门市的实际情况，即本地可能高等级的企业还不够多。由此可见，规范性文件内容要合理，即必须符合情理。

（四）规范性文件制定程序要正当

英国古老的正当程序原则告诉我们，一是任何人不能做自己案件的法官，二是任何人都有被公正听取意见的权利。当然，现在程序正当原则已经在此基础上进行了发展，在内容方面也有相当多的进步。就规范性文件的制定程序而言，古老的程序正当原则一直是“达摩克利斯之剑”，警醒规范性文件的制定者。正如一些学者所说的：行政规范性文件的正当性不仅仅是指“合法律性”，还要求所依据的法律是符合现代宪政价值要求的正义的法。[18]因此，规范性文件制定必须遵循程序正当原则。在当代中国，制定规范性文件要讲究正当程序，其中最重要的一项内容就是要根据公众参与原则，充分考虑行政相对人的意见和利益。蔡定剑教授指出：“作为一种制度化的公众参与民主制度，应当是指公共权力在进行立法、制定公共政策、决定公共事务或进行公共治理时，由公共权力机构通过开放的途径从公众和利害相关的个人或组织获取信息，听取意见，并通过反馈互动对公共决策和治理行为产生影响的各种行为。”[19]在行政法学上，我们可以将规范性文件制定过程中的公众参与界定为有权制定规范性文件的机关在遵照宪法和有关法律的规定下，在充分保障公开、公平、公正的前提下，依照法定条件和程序制定规范性文件。在现代法治建设语境当中，规范性文件程序正当，公众参与已经成为必不可少的程序。要防范法律风险，可以采取如下措施：一是行政机关要听取利益关系人的意见。当规范性文件制定可能会损害一些相对人的利益时，应通过听证会、座谈会等方式听取意见，反馈信息。二是要邀请专家学者进行座谈，听取意见和建议。三是必要的调查研究，听取基层意见。只有做到程序周延，才能尽可能地减少法律风险。

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