关于防卫意识与正当防卫的几点思考

段泽林?刘敏

摘 要：關于偶然防卫是否属于正当防卫，从行为无价值论出发坚持防卫意识必要说，认为偶然防卫不成立正当防卫而成立犯罪；从结果无价值论出发认为成立正当防卫不需要有防卫意识，认为偶然防卫成立正当防卫。另外，还涉及国民行为自由与偶然防卫的关系。

关键词：防卫意识；偶然防卫；正当防卫；行为无价值；结果无价值

现行刑法第二十条是关于正当防卫的法律规定，由于法条的表述使用了“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这样的表述，所以一直以来的刑法理论都认为要成立正当防卫必须要有防卫意识。

由防卫认识和防卫意志构成的防卫意识（以下所指防卫意识即此）可以理解为“为了防卫”而行为；也就是要求只有在行为人认识到不法侵害正在进行并且为了保护刑法所保护的法益时所为的行为才是正当防卫。问题是防卫认识和防卫意志在成立正当防卫中所起作用为何？是只要求有防卫认识就可以还是必须二者同时满足，亦或二者皆不需要？世界各国的判例大都要求二者同时具备，比如日本（大判昭和11年[1936年]12月7日刑集15卷1561页，最决昭和33年[1985年]2月24日刑集12卷2号297页）①等，这些判例均把防卫意识认为是成立正当防卫的必备条件。但是随着刑法理论的发展，对正当防卫中的防卫意识的认识变得越来越缓和，比如说看到现实的侵害第三人的不法行为正在进行，出于激愤或者火大的心理而予以反击，在这种场面多数不会径直就否定正当防卫的成立虽然其不是纯正的为了保护刑法所保护的法益。在防卫意识和攻击意识并存的场合也会肯定正当防卫的成立，因为在此各场合这两种意识是不可能绝对分开的，不过此时仍旧要求防卫意识的存在。值得思考的是若老早就存在着厌恶的念头想对其进行侵害，趁着偶然地受到攻击就开始了蓄谋已久的积极的加害行为，对于这样的缺乏防卫意识然纯粹是加害意图的行为能不能认定成立正当防卫？我认为若是没有超出必要的限度仍然可以认定为成立，必竞客观的现实的不法侵害正在进行，行为人的行为在客观上保护了刑法所保护的法益，从结果上看是有价值的。

上述讨论引出了刑法理论上存在激烈争论的关于防卫人是否要有防卫意识的问题，“必要说认为，行为是主观与客观的统一体，防卫行为亦如此，如果没有防卫意识就不成立正当防卫。不要说则主张，只要行为符合正当防卫的客观条件，即使缺乏防卫意识，其行为客观上也保护了法益免受不法侵害；既然如此，该行为就缺乏违法性的根据（法益侵害），不具有违法性，故而不成立犯罪。”②我认为必要说所要求的主观与客观相一致是有疑问的，比如说某人由于睡梦中的行为而客观地符合了除防卫意识以外的所有正当防卫的构成要件，那么此时就没有理由否定正当防卫的成立。因为对比于一个人睡梦中的侵害法益的行为，睡梦中的偶然防卫行为的客观的危害性要小得多，既然对于睡梦中的侵害行为不能认定为是犯罪行为而将其认定为意外事件，那么就没有理由否定在睡梦中的防卫行为仅仅因为缺乏防卫意图就不成立正当防卫。另外，在这种情况下认定为意外事件也是不妥当的，因为意外事件可以理解为一个消极的出罪事由是具有补充性的，即是在不能满足其他违法阻却事由的前提下能适用的，而此种睡梦中的防卫行为是满足正当防卫的构成要件的，换句话说就应该认定为正当防卫。相反，如果在睡梦中的防卫行为超出了必要的限度造成了不法侵害人不应有的损害时应该如何处理？我认为就超出必要限度的侵害行为就要认定为是意外事件，这种无意识的阻却违法和无意识的违法恰恰说明在正当防卫问题上要求防卫意识是多余的、没有必要的，也在某种层面上说明要求主观的违法要素的的行为无价值论是存在疑问的。

论述防卫意识与正当防卫一个避不开的问题是偶然防卫，所谓偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。③最简单的案例如：A故意枪击B时，B恰好正在持枪瞄准C实施故意杀人行为，但是A对B的行为全然不知。偶然防卫有故意的偶然防卫和过失的偶然防卫之分，如果在上述案例中A是在擦枪时走火而将枪击了B则属于过失的偶然防卫。偶然防卫是不是成立正当防卫取决于是否坚持防卫意识是成立正当防卫的必要条件，行为无价值论者坚持防卫意识必要说，但是这种观点否定过失的正当防卫，并不妥当。与此相反，在结果无价值论者看来，即使没有防卫意识仍然可以成立正当防卫。这是因为，只要客观上处于正当防卫状态，便具有防卫效果，在防卫所必要的限度内，客观上也减少、消灭了攻击者的要保护性，仅此便可直接体现违法阻却的效果。④很明显在处理偶然防卫的问题上结果无价值论的观点能更好地体现刑法的宗旨更好地保护刑法所保护的法益，因为，行为人虽然主观上具有犯罪故意、过失，但其客观行为不但没有侵犯刑法所保护的法益，恰相反刑法允许以造成较小损失的方式去保护另一法益。而在行为无价值论看来由于偶然防卫没有防卫意识，并且造成了法益侵害，所以成立故意犯罪，但是就这一点来看行为无价值论也是存在问题的，因为即使承认正当防卫要求防卫意识，偶然防卫也就是不成立正当防卫而已却不能直接认定为故意犯罪，并且由于偶然防卫属于罕见的情形，法律也没有必要对其成立正当防卫规定过于严格的适用条件

这样就有一个问题需要考虑，当行为人实施在客观上能被认定为偶然防卫的行为时，第三人有可能对其实施正当防卫，此时第三人的行为肯定可以构成正当防卫，但若是第三人实施了正当防卫行为就有一个无辜的法益（很可能是重大法益、集体法益）将受到侵害，相反第三人若不去实施则这样的法益将得到保护。这样就在某种程度上损害了公民行为的自由性，这是需要进行更高层次的法益衡量的。

注释：

①《刑法总论》[日]山口厚著，付立庆译，（第2版）中国人民大学出版社，2011.9 第122页

②《刑法学》张明楷著，（第四版）法律出版社，2011.7（2011.10重印）第197页

③《刑法学》张明楷著，（第四版）法律出版社，2011.7（2011.10重印）第198页

④《日本刑法总论》[日]西田典之著，王昭武 刘明袢译，（第2版）法律出版社，2013.1 第144页

参考文献：

[1]《刑法总论》[日]山口厚著，付立庆译，（第2版）中国人民大学出版社，2011.9

[2]《刑法学》张明楷著，（第四版）法律出版社，2011.7（2011.10重印）

[3]《日本刑法总论》[日]西田典之著，王昭武 刘明袢译，（第2版）法律出版社，2013.1

[4]《德国刑法学总论》[德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译，（第3版）法律出版社，2005.5