假想防卫过当新论

作者简介：阎思，女，重庆市巴南区人民检察院干警。

摘要：假想防卫过当由于发生少，情况复杂，刑事责任的认定问题在司法实践和理论界一直分歧不断。对于“双重错误”的假想防卫过当由于行为人陷入双重错误，主观上和客观上都有轻缓化认定的必要，一致被认定为是过失犯。但是本文认为对于此种假想防卫过当中意外的“双重错误”，应该被认定为意外事件较为妥当。对于“单一错误”，由于主观上有故意，客观上确有过限性侵害，所以认定为故意犯并无不妥，本文试从客体保护角度述明“单一错误”中故意的过限侵害，从而应当认定为故意犯罪。此外，对于假想防卫过当的处罚原则和依据也做了新的讨论。

关键词：假想防卫；假想防卫过当；认识错误；双重错误；单一错误

正当防卫显然是个人的一项基本权利，如同人类对自身的保护意识一样古老而又不可缺少。我国刑法赋予公民当面临不法侵害的时候，行使正当防卫的权利，并且如果在防卫中超过必要限度，应酌情从轻、减轻处罚。但是在司法实践中遇到这样一种情况——行为人由于自身认识错误，对某种并不存在的不法侵害进行防卫，实施了即使是不法侵害存在，也超过必要限度的行为，造成了不必要的结果。对于这样的行为，在刑法理论界被称作“假想防卫过当”。对于如何处理这种“假想的正当化”事由——对正当化事实认识存在错误的情形，而且还超出了必要限度，着实困扰着司法实务中对于此类行为的认定。

一、 假想防卫过当概述

假想防卫过当在德日刑法理论上也称为“误想过剩防卫”，属于广义误想防卫的范畴，该类问题由于发生少，情况复杂，在理论界研究并不深入。究其原因，大抵是因为，学者认为防卫过当是在正当防卫过程中超过了必要限度的行为，而假想防卫根本不是正当防卫，再去研究是否构成假想防卫过当根本没有意义。然而，笔者认为这个问题确有必要研究。首先，虽然假想防卫与假想防卫过当的成立前提相同，但是二者并不是包含与被包含的关系，在某些方面，假想防卫过当有着自己独有的特点。例如，防卫人在火车上看到“小偷”在旅客沉睡之际“盗窃”他人财物，随即拿起水果刀猛刺“小偷”腹部，致使其大出血死亡。事后得知“小偷”实为旅客的孩子，正取用自己的物品。在此之中，防卫人虽然对“小偷”偷东西产生了认识错误，但是对于自己拿刀猛刺对方的行为是明知和确认的，是明显超过了必要限度的，对于这样的行为应当认定为故意犯罪，这与对自己行为性质认识错误的假想防卫有着实质区别，不可混为一谈。其次，从比较法角度来看，欧洲大陆法系的某些国家，如西班牙、德国等都支持将假想防卫作为一种真正的正当化事由，他们认为假若防卫人认为他即将被攻击或者立即使用暴力进行反击是必要的，那么他使用暴力的行为就是正当的。假如该种暴力超过了必要的限度，那么对于上述情形，我们可否将假想的防卫过当按照正当防卫过当的处罚原则处理，值得我们接下来讨论。

二、 假想防卫过当分类

根据行为人错误认识的种类，假想防卫过当大体上分类可分為两种。一种是行为人不仅误认为自己面临不法侵害，而且误认为自己所采取的防卫行为是必须的，没有超过必要限度的。此种假想防卫过当可称为“双重错误”的假想防卫过当。另一种是行为人仅误认为自己面临不法侵害，但是对于自己的防卫行为、手段等超过必要限度有着明确的认识。此类假想防卫过当可称为“单一错误”的假想防卫过当。①

对于“双重错误”的假想防卫过当，大多数学者支持“假想正当化否定故意”的立场，认为属于假想防卫的一种正当化行为，如果行为人在主观上存在过失，并且刑法中规定有过失犯罪，则可能认定为过失犯。当然，也有少数学者认为，在此种场合下，虽然行为人主观上陷入“双重错误”，但客观上行为明显超过必要限度，如果依旧适用假想防卫的法理分析——阻却故意，那么会造成刑罚明显较轻，所以认为应按故意犯处理。②

对于“单一错误”的假想防卫过当，大多数学者认为由于行为人主观上对于行为的过限性有明确的认知，明知这种行为是违法的，具有犯罪的故意的的特征，故而认定为故意犯。另外也有学者认为，“单一错误”也应该与狭义的假想防卫一样处理，因为行为人的客观故意也是基于主观上的认识错误所造成的，所以这种主观的误认概括了行为人的全部行为意图，支配着行为人的一举一动，当然也包括过限防卫行为，所以应认定为过失犯。③

三、假想防卫过当刑事责任的认定

（一）“双重错误”的假想防卫过当认定

首先，笔者不赞成“双重错误”认定为故意犯罪的观点。因为犯罪故意是以“明知”为首要条件的，但是在“双重错误”中，行为人既不明知自己并未面临不法侵害，也不明知自己的行为超过了必要限度，而且行为人误认为自己的有社会危害性的行为是有益于社会的行为。误认为是在自我防卫的且对抗攻击的人知道并希望（故意）杀死假想的侵害者的原因全是因为他陷入了认识错误。这种对于自己行为性质的认识错误当然阻却故意成立，所以将其认定为故意犯明显不符合法理。

其次，笔者也不完全信服认定“双重错误”为过失犯的观点。因为，讨论假想防卫过当问题，要对两个认识错误进行分析——对不法侵害存在的错误认识和对防卫行为是否过限的错误认识。由于没有第一个错误认识就不构成假想防卫，所以在此第一个错误认识不论，我们直接讨论第二个错误认识即对超过必要防卫限度的行为的认识。“双重错误”中行为人一定是基于某种原因产生对防卫限度的错误认识。比如说，我们观察到几乎所有判例中认定为假想防卫并阻却全部刑事责任的案件，都是在处理一些行为人之前的经历——诸如他或者他的家人曾经受到类似的攻击，或者所谓的侵害发生当时周围的情况——如黑暗且空旷的地方、高犯罪率的地区、深夜、甚至于假想侵害人的态度和一贯表现。④这些因素都有可能是促使行为人作出防卫过当的原因，甚至于只有作出这样过当的行为才是“理性和合理的”。例如，汤姆拥有一家超市近期遭受数次攻击，他注意一个年轻人就在超市即将关门之际走了进来，并且这个年轻人看起来十分像前不久对他进行攻击的人群中的一个。汤姆又担心又害怕，担心再次遭受攻击和抢劫，只好先下手为强，抽出手枪连射数枪将年轻人击毙，事后发现这只是一个买夜宵的无辜市民。对于此种情形，我们认为汤姆的误认和过当攻击都是理性和有依据的。西班牙最高法院发布的判例里面认为：对不法侵害的存在有充分的认识，需要以一个必不可少的攻击为前提，就好像这种攻击确实发生过一样。⑤所以只要行为人对正当化事由某一事实要素是否存在的错误认识是理性的和有充分根据的，假想防卫即使是过当的，也应该是无罪的、正当的。在此之中，我们看不到注意责任，更没有过失。“刑法并不要求人们实施完美的行为”，“法律对人们的合理预期就是，人们在行为前应当尽最大努力来判断事情的真实状态。假若她这样做了……他的行为就是正当的，尽管他的行为可能带来灾难性的后果。”⑥此外，因为过失要求行为人有注意义务，并且在没有尽到注意义务的前提下，造成疏忽大意或者过于自信的危害结果。但是在上述情形中，行为人即没有疏忽大意，更没有过于自信，甚至在没有尽注意义务可能性的情况下，法律不强人所难。或许行为人是错误的，但是他们的错误仍在理性的选择范围之内，为什么不能说他也是在正当化的选择范围内呢？所以在这种情况下，你很难要求一个受到“不法侵害”的行为人作出最合理的判断。所以即使是超出了法律所规定的必要限度，但是行为人的“误认”符合一般理性认识，笔者认为也应当认定为是正当的。

例如，常年遭到家暴的妻子在丈夫扬言“打死她”的威胁后，趁丈夫沉睡之际将其杀害，原因是她担心如果不将其夫杀害，日后仍旧会遭到毒打和辱骂。假使丈夫的威胁根本就不是真实的，只是说说而已，并不构成实际的不法侵害。但是在常年遭受家暴、精神脆弱的妻子却认为是极大的威胁，或许报警或者逃跑一般人看来更理智的方法，但是在行为人看来，这一切手段都是无济于事的（或许行为人事前已经无数次尝试），因为这些都不是解脱的最好方法。

当然笔者也并不是完全否定“双重错误”的假想防卫过当过失说的观点，比如甲在观察到有人在邻居家门口形迹可疑，疑似进行盗窃，甲询问何人，对方并不回答。甲不由分说的抄起家里的铁棒将其击倒造成重伤，事后发现其人为送牛奶的。在此之中，行为人出于正当防卫的意识和目的，误认为他追求的结果有益于社会，从而没有认识到危害社会的结果的情况下，行为人的主观认识和客观事实产生了不一致。根据“主客观相一致”的原则，当客观事实超过了行为人主观的 的前提下（不法侵害并不是特别危急），仍旧基于疏忽大意或者过于自信等原因没有尽到注意义务，导致自己假想防卫，并且超过了必要的限度。对于此种情况下笔者也十分赞同“双重错误”的假想防卫过当过失说的观点。⑦

（二）“单一错误”的假想防卫过当认定

对于“单一错误”的假想防卫过当的认定观点也分为“故意说”和“过失说”。 笔者更倾向于支持故意说，但是法理依据略不相同。大多数学者赞成“故意说”观点认为，假想防卫中“故意”实施超过必要限度的防卫行为比一般的防卫故意过当具有更加严重的社会危害性和主观恶性。但是笔者认为，假想防卫的行为人在进行假想防卫时的主观心态与一般的防卫过当者心态相同：他们都认为自己是在对不法侵害进行防卫；他们都故意的实施了超过必要限度的防卫行为。此外，衡量社会危害性大小也不能仅仅通过行为人是否具有认识错误来判断。那么二者到底有什么区别呢？笔者认为，之所以对于“单一错误”的假想防卫过当作故意犯认定，是因为假想的防卫毕竟不存在现实存在的威胁，也就是说，在防卫过程中，行为人将温顺的公民视作一个危险的侵害者并故意予以超过必要限度的打击，造成无辜的客体受到完全的侵害。尽管“单一错误”的假想防卫过当与一般的防卫故意过当在主观恶性上相似，但是在社会危害性上“单一错误”的假想防卫完全侵害了刑法所保护的客体，而一般的防卫故意过当只对于超过必要限度的侵害负有刑事责任，对于应采取必要限度防卫造成的侵害不负刑责。这也是为什么我国刑法规定防卫过当应当从轻、减轻处罚的原因。

四、假想防卫过当的处罚原则

既然假想防卫过当既有可能是故意犯罪也有可能是过失犯罪，在对此进行处罚时，假想防卫过当与一般的防卫过当有着一定的相似性，那么在处理这类犯罪案件时，可否适用刑法第二十条第二款关于防卫过当的减免刑罚的规定？

对此，有的学者认为，假想防卫过当与防卫过当在“过当”这一点上并无差别，而且主观心态也一样，所以应适用刑法第二十条第二款关于防卫过当的减免刑罚的规定。另有学者认为，假想防卫与防卫过当存在性质上的不同，所以不适用减免刑罚的规定。对此笔者认为从刑罚的目的来看是通过刑罚这种形式，促使犯罪人规范意识的觉醒，使其回归社会，以收抑制犯罪之效。所以在不同的情形下犯罪人的规范意识的觉醒程度是不同的，在具体的量刑过程中既要对犯罪者处以刑罚，又要在特殊情势下分别对待，以实现刑罚个别化。⑧

（一）“双重错误”的假想防卫过当处罚原则

首先，对于对于“双重错误”的假想防卫过当应根据行为人认识错误可否避免分为过失的“双重错误”和意外的“双重错误”。就过失的“双重错误”（即行为人可以预见到自己防卫行为超过必要限度，但是由于自身原因没有尽到避免的义务导致过失造成超过必要限度的防卫）与一般的防卫过失过当相比，其主观上心态意志相同；在客观上，也都造成了超过必要限度的侵害。但是由于“双重错误”是一种对于完全不存在的侵害进行的防卫，所以他所采取的防卫是侵害了完全无辜的客体，与一般的防卫过失过当针对不法侵害人的过限防卫打击并不相同。故而对此情况不能直接使用刑法第二十条第二款的规定，否则会导致刑罚轻重失衡的不合理现象。但是其主观内容是刑法所积极倡导的，与其他规范意识忽视的过失犯和敌视规范的故意犯完全不同。所以笔者认为，过失的“双重错误”比一般的防卫过是过当客观危害更大，但是考虑到其主观上存在认识错误构成了过失犯罪，所以在最终量刑时，可以比照其相应的过失犯罪从轻、减轻处罚。这相较于刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大伤害的，应当负刑事责任，但是應当减轻或者免除处罚”，来说已经严格了不少。

其次，针对意外的“双重错误”（即即使行为人极尽所能也无法预见自己的防卫超过了必要限度的假想防卫），由于在前文笔者已经论述其为一种正当行为，所以对此应按照刑法对于防卫过当的减免规定处罚，甚至于在某些情形下，由于行为人完全没有避免防卫过当的可能性，所以认定为意外事件进行处罚也不是不可以。

（二）“单一错误”的假想防卫过当处罚原则

由于“单一错误”的假想防卫过当存在故意超过必要限度的主观心态，所以相较于“双重错误”的假想防卫过当主观恶性和社会危害性都更大，所以在处罚上也应当更加严格。但是是否这就意味着完全无轻缓化的可能性呢？

对此，多数学者认为“单一错误”如果适用防卫过当的减免处罚原则，可能会出现在其他情况相同时，作为故意犯罪的假想防卫比过失犯罪的假想防卫处罚还轻的失衡现象。⑨但是如前所述，“单一错误”的假想防卫过当也并不能等同于罪大恶极的故意犯罪，并不是对法秩序的完全敌视，而是建立在认识错误基础上的一种部分敌视。就主观上对法秩序的态度而言，行为人致力于客体保护，即使在故意罪过的情况下，也只是把过当性结果当作制止法益侵害的一个必要条件而已，规范对其的报应的非难程度较低，其人身危险性和主观恶性比较小，更易于促使其规范意识的觉醒，基于我国宽严相济的形势政策以及有利于改造犯罪人以使其早日回归社会的刑罚理念来说应当作从宽处理。此外，从宽处罚也并不违背鼓励公民同不法侵害作斗争的精神，反而行为人的行为正是响应这一立法精神的体现，对其从宽处罚更能鼓励广大公民继续同不法侵害作斗争。另外，从宽处罚也不会造成刑罚轻重失衡，因为“单一错误”的假想防卫过当是从故意犯罪的更高刑罚起点上作轻缓化处罚，故最终处罚不会导致比过失犯罪更轻。最后，对于“单一错误”的假想防卫过当也不会照搬我国刑法第二十条第二款的“必减免”处罚原则，而是可以采用“可以从轻、减轻”、甚至是“酌情从轻、减轻”的规定。（作者单位：重庆市巴南区人民检察院）

注解

①刘明祥 《论假想防卫过当》法学，1994年第10期，第22页

②[日]佐久间修著 《刑法中的事实错误》成文堂，1987年版，第309-310页

③[日]佐久间修著 《刑法中的事实错误》成文堂，1987年版，第309-310页。

④[西]弗朗西斯科·姆诺兹·孔德著 郭世杰译，正当化与免责之间的界限——一以假想的自我防卫为例，河北法学2011年8月第29卷第8期，第17页

⑤[西]弗朗西斯科·姆诺兹·孔德著 郭世杰译，正当化与免责之间的界限——一以假想的自我防卫为例，河北法学2011年8月第29卷第8期，第17页中引用Juan Córdoba Roda /Gonzalo Rodríguez Mourullo，Comentarios al Código penal，vol.I，260.（1972）

⑥同上，第13页

⑦冉巨火 假想防卫也存在过当——从一则案例说起，河南公安高等专科学校学报 2010年10月 第19卷第5期，第66-68页

⑧苏雄华 假想防卫与其他防卫的竞合形态分析——一假想防卫过当为中心，哈尔滨工业大学学报（社会科学版），2010年03月第12卷第2期，第63页

⑨刘明祥 《论假想防卫过当》法学，1994年第10期，第23页