试论国际直接银团贷款中的预期违约条款及救济

史佳佳　韩立奇

摘 要：为事前防范法律风险，国际直接银团贷款的各方当事人通常在协议中就预期违约规定有交叉违约等八项条款。对于预期违约的救济，英美法系在法律制度和实务中都趋于完善。

关键词：预期违约；国际直接银团贷款；救济

国际银团贷款是一种由位于多个国家的银行联合起来向借款人提供贷款的方式。按照组织形式划分，国际银团贷款可分为直接银团贷款和间接银团贷款。直接银团贷款，指由国际银团内各家贷款银行直接向借款人贷款，整个贷款工作，均由指定的代理行统一管理。国际直接银团贷款中的预期违约问题向来为法律和实务界研究和操作的重点。

一、预期违约的一般理论

预期违约，源于英美法系，是英美法系在判例基础上发展起来的特有制度。关于预期违约最早的案例便是1853年霍切斯特诉戴·拉·陶尔案。

预期违约的概念，分为法典派和学术派两大阵营。所谓法典派，因其所取概念源于几大法律文件而得名。这些文件主要包括《美国统一商法典》、《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》。国内大多数学者采《美国统一商法典》的第2609、2610条规定。而英美法系的法学家在著作中则将预期违约解释为在履行期限到来之前，一方明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明将无法履行合同。笔者认为，作为一种起源于英美判例法国家的制度，仅局限于立法文件的规定显然不够，因此，笔者决定采纳学术派的观点。

按照这一观点，预期违约分为两类，即预期拒绝履行和预期履行不能。合同一方当事人在其履行期到来前以言语明确地或以行为向另一方当事人表示他将不履行合同，即为预期拒绝履行。预期履行不能是指在合同成立后履行期到来前，一方当事人即使没有明示或默示拒绝履行，但由于其自身行为致使其无法履行合同，也可产生与预期拒绝履行相同的法律后果。

二、国际直接银团贷款中的主要预期违约事件及其法律风险的防范

国际直接银团贷款协议中常见的预期违约事件包括：

（一）交叉违约条款。这一条款通常表述为，借款人对其他任何合同的违反都将发生本贷款协议违约的结果。它经常被限制适用于借款人没有能力偿还负债的情况。从表面上看，这一条款对借款人有失公允。然而，这一条款的目的在于使所有的债权人处于平等地位，即如果其他任一债权人能够对债务人提起违约之诉，那么国际直接银团贷款的贷款方也能如此。

交叉违约条款中的主要法律问题表现在两方面：交叉违约适用的范围和交叉违约人的范围。

（1）交叉违约适用的范围。交叉违约条款通常被限制适用于借款人没有能力偿还负债的情况。而此处的负债“indebtness”如何解释成为其中的焦点。在某种意义上说，交叉违约条款导致了合同双方当事人的地位不平等，利益天平有明显倾向贷款人的嫌疑。因此，必须对“负债”一词进行明确界定。国际上通行的做法是把“负债”限定于借款、无担保贷款、银行贷款，或者限定于为第三人提供担保[1]，而把借款人正常营业中的负债排除在外。（2）交叉违约人的范围。该问题的内容是交叉违约人是否涵盖了公司借款方的子公司及其保证人。虽然就实践来说，交叉违约条款是否适用于公司借款人的子公司及担保人这一问题，主要由借贷双方的谈判地位，经济实力以及各自利益需要所决定，但是，由于当代社会利益和公平观念偏向贷款方，因此交叉违约人的范围覆盖到借款方的子公司和担保人已成为不争的事实。无论如何，交叉违约条款都被认为是最为重要的预期违约事件。但是，鉴于交叉违约条款的“多米诺骨牌”效应②，为使合同目的不至于落空，在实践中，贷款方通常不会直接适用该条款，宣布贷款加速到期，而是考虑双方协商重新订立还款时间表。

（二）破产条款。无论是普通法系的合同法判例还是大陆法系的合同法典，都无一例外的规定借款方及其子公司或担保人的破产是一项重要的违约事件。根据大陆法系的破产法，笔者认为此处的破产条款全称应为“破产、清算及解散条款”。普通法系中的破产包括了大陆法系从出现破产危险到宣布破产的全过程。毫无疑问，借款人及其子公司或担保人面临破产危险时，贷款银行完全可以依据借贷协议采取有效措施。

由于实践中贷款银行在试图证明借款方面临破产危险时往往遇到举证困难，因而有必要列明破产状况的判断标准。对于破产界限，1986年《英国破产法》和1898年《美国联邦破产法》均确立了两种标准：（1）债务人资产额仍超过负债额，但资产不能立即套现，以致无足够资金偿付到期债务。（2）债务人资产额少于负债额。对于“资产”的界定，各国破产法规定各异。但从贷款银行的利益出发，笔者更倾向于不仅仅将资产限定于理论上的表面价值。某些特殊公司，如为工程建设目的而设立的项目公司，若适用理论标准，会导致“技术性破产”③的发生，贷款行的利益最终也将受到损害。

对于破产程序的发起，两大法系都规定了两种方式，即少数债权人通过法庭对债务人宣告违约和债务人因可能违约或其他策略原因而自愿提出破产。对于破产程序构成预期违约的时间界限，借贷双方和各国破产法的争议颇多。为了保护贷款方的利益，这一时间点当然越提前越好。但是必须注意的是，在实践中，不顾对方利益的做法往往最后伤害的也是己方利益。因此，在国际直接银团贷款协议中，借贷双方通常会以“宽限期”加“善意”作为破产条款的基点。

（三）股权变动条款。股权变动，主要指公司借款人所有权或者控制权变动。在国际直接银团贷款中，若借款人为一个大型集团公司或者为政府所有或控制，其资金来源依赖于大股东，则该公司大股东所持股权的变动就可能引发预期违约事件。因此，贷款银行往往会规定一项股权变动条款以应对股权的变动所带来的灾难性后果。

但是，借款人作为独立的法人，即使其大股东所持股权变动，贷款银行也不能直接要求其股东承担债务。所以在这种情况下最有效的方法就是贷款人能够主张由借款人的控股股东或政府提供担保。实践中进一步的做法见诸于借款人参与勘探、开发东道国自然资源的项目中，贷款行要求母公司或政府作为主债权人承担义务[2]。endprint

除以上预期违约事件外，国际直接银团贷款协议中的其他预期违约条款还包括征用条款、国际货币基金组织成员资格条款，以及作为兜底条款的重大不利变动条款和非自愿违约条款。

三、预期违约事件的救济

国际直接银团贷款协议中，预期违约事件的救济并未从整个违约救济条款中分类单独规定。由于普通法系法律中规定了预期违约的一般救济方式，因此，国际直接银团贷款实务中，贷款人所采取的救济手段大致分为两类，法律规定的救济方法和协议中的救济条款，即外部救济和内部救济。

（一）普通法系法律中预期违约的救济方式。（1）预期拒绝履行的救济方式。英美法系的判例及成文法赋予预期拒绝履行的守约方以选择权，即守约方可以选择接受或不接受预期违约。按照这一原则，国际直接银团贷款中的贷款方享有选择权。若贷款方接受预期违约，即可终止借贷协议并主张损害赔偿，其自身尚未履行的义务归于消灭。但这一规则仅适用于根本违约。贷款方接受预期违约后，借款人撤回拒绝履行的表示或提出实际履行均不影响借贷合同效力的消灭。若贷款银行选择不接受预期违约，其必须按照约定履行义务，否则将构成合同义务的违反。履行期到来时，如果借款方仍然拒绝履行合同义务，则其行为将构成实际违约，贷款银行可以基于实际违约请求损害赔偿。（2）预期履行不能的救济。在大多数情况下，如果合同因一方当事人自己的行为致履行不能，同时从其行为足以推断出他拒绝履行的意图，那么守约方通常会依赖于该行为所表示的“拒绝”，而不是该行为所造成的“不可能”，因为拒绝之意图比较容易被证明。根据《美国统一商法典》，当债权人对于债务人能否履行产生怀疑时，可以采取三种措施。据此，国际直接银团贷款中的贷款银行即可采取以下措施：首先，中止履行。中止履行不仅包括合同义务本身，还包括履行准备行为。其次，请求借款方提供充分的履约担保。最后，在满足特定条件时，可终止协议、请求损害赔偿。

（二）国际直接银团贷款协议中预期违约事件的救济。（1）终止贷款承诺与加速贷款到期。终止贷款承诺与加速贷款到期是国际借贷协议中最重要、最基本的救济手段。对贷方来说，这一权利在具体违约事件并不包含在违约条款中时尤为重要。借款人违约行为的“持续存在”是贷款银行行使此项权利的前提。在国际直接银团贷款协议中，银团终止贷款的承诺针对的是尚未发放的贷款，而加速贷款到期则适用于银团已经发放但尚未到期的款项。在国际银团贷款中，通常由多数贷款权银行，有时也由代理行决定并通知借款人终止贷款承诺和贷款加速到期。（2）支付违约利息。无论贷款是否被宣告终止或加速到期，只要偿还迟延就支付违约利息。借款人须支付的违约利息从违约之日起自然累加，利息的支付一直持续到实际偿还贷款的日期，无论法院是否已做出判决。通常违约利息的利率比正常利率高出1%左右，但过高的利率将会被法院认定具有惩罚性而宣告无效。英国法律允许复利的存在和使用，而许多国家，例如希腊、德国等禁止采用复利方式。（3）违约损害赔偿。如上文所述，贷款行接受了借款人的预期拒绝履行，就可以请求损害赔偿。为尽可能的维护自身利益，国际直接银团贷款协议中的贷款行会尽最大可能扩大该项条款的外延，以期违约发生时能掌握主动权。例如在协议中约定：借款人应当赔偿由于贷款银行偿还贷款的本金或利息，或贷款项下任何其他到期款项，或由于贷款项下任何其他违约事件的发生所导致的任何损失或合理费用。（4）抵销。若借款人在贷款银行有大量的现金帐户，那么对贷方来说，借贷协议中的抵销条款会成为针对借款人预期违约的另一种有效的救济权利。抵销分法定抵销和约定抵销，如果借贷协议有约定抵销，贷款银行可以依约定行使抵销。同时，只要能满足法律规定的条件，贷款行还拥有法定抵销的权利。抵销的关键问题是贷款银行何时可以行使此项权利。贷方主张贷款项下的任何一次金额到期或未偿还都可以引发抵销的发生，借款人则希望将抵销权的行使限于贷款合同强制执行时。这一问题的解决取决于双方当事人谈判的结果。

参考文献：

[1] 沈达明、冯大同.国际资金融通的法律与实务[M]，北京：对外贸易出版社.1985：31.

[2] 李文、高祥阳等.涉外律师金融——国际商业银团贷款[M]，北京：法律出版社.1997.7：257

[3] 1986年《英国破产法》，第123条。

[4] 吴志宇.预期违约制度新论[J]，当代法学.2003（3）：43endprint