关于我国代孕行为的法律思考

【摘 要】科技的进步，社会的需要，使得代孕问题凸显，这一改变传统模式的孕育方法尽管给众多不能生育的夫妻带来了福音，却也由于法律规制的缺失而产生了许多问题。文章通过对伴随代孕而出现的相关问题进行探究，以期对立法完善有所帮助。

【关键词】完全代孕；法律禁止；立法

一、代孕的含义及分类

代孕是一项生殖技术，基于妻子因疾病或其他原因不能妊娠，而由“代孕母亲”代孕试管婴儿。根据代孕母亲与胎儿间是否有血缘关系可分为三类：一、精子、卵子及受精卵均由委托夫妇提供，代孕母亲仅提供子宫培育受精卵，孩子与代孕母亲没有任何血缘关系，称为“完全代孕”；二、精子由委托夫妇中的丈夫提供，在妻子方同意的情况下，代孕母亲提供卵子和子宫，通过有性或人工受精方式代孕生育，此种模式与传统所谓“借腹生子”类似，称为“局部代孕”；三、精子、卵子均由第三方提供，委托夫妇及代孕母亲均与胎儿无任何血缘关系，仅生成法律拟制关系，称为捐胚型代孕。

二、代孕引起的法律问题

（一）罗马法中“生者为母”观点被打破，这在于传统生育模式向来以血缘为纽带，法律亦通过拟制或生物学方式确定亲子关系。而代孕使得代孕子女从基因角度说有了遗传学母亲；而从生育角度说又有了代孕母亲。

（二）在三种代孕模式下，无论代孕子女与委托夫妇间是否有血缘关系，由于代孕母亲漫长的十月怀胎，极易产生对胎儿的不舍，从而导致孩子归属问题的纠纷。

（三）代孕母亲与委托夫妇间的代孕协议合同如何认定，效力如何？若有效，将与我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》相冲突；若无效，当双方间某方不执行约定时，对方将没有任何法律保障。

（四）生育权的问题，我国《人口与计划生育法》规定“公民有生育的权利”，且并未明确指明须自己生育，所以对于那些不能生育的夫妻，他们一来可以抱养，一来也可寻求代孕方式获得自己的孩子。但是代孕是女性通过出卖身体器官来获取经济利益的行为，类似于商品交易。这违背了我国“人不能作为商品”的法律精神。因此冲突明显。

（五）代孕商业化，代孕由于获利的丰厚，使得众多女性不稀出卖自身并通过任何方式为委托方生育子女，并可能将此作为一种职业。

三、对代孕问题的认识

笔者认同代孕行为，但仅支持无偿完全代孕行为。首先，新事物的出现必经历从抵制到接受的过程。代孕行为产生是为解决不孕夫妻无子困惑的，是人类自身繁衍和幸福的必然要求。代孕行为的变质是由于商业利益的涉足以及各种机制不完善的结果。对于无偿完全代孕，从遗传学角度看，代孕子女与委托夫妇有完全血缘关系，代孕母亲仅提供自己的子宫，因不涉及金钱交易，故不能视为人体商品买卖。同时子宫只起培育作用，如同保护早产儿的保温箱一般，不能因从代孕母亲子宫中产生就认定其为生物学母亲；再者，完全代孕基于人工辅助生殖技术实现，委托夫妇中的丈夫不会与代孕母亲有任何性行为，因此不违反婚姻道德，最后，代孕子女的出生，自然尊重和保护了公民的生育权。

诚然代孕行为存在不足，且冲击着我国传统伦理观念。而无偿完全代孕一是因为受精卵与代孕方无关，故不会出现委托方丈夫与代孕方及代孕子女间关系纠缠不清的伦理问题；二也不会使某些家庭因经济问题而寻求亲属甚至近亲属间的代孕。同时完全代孕也可在一定程度上预防委托夫妻将自身的遗传疾病带给下一代。正如廖雅慈在《人工生育及其法律道德问题研究》一文中说的：“母亲的子宫是孕育胎儿的最佳场所，但对于某些不能孕育孩子而又希望获得与自己有血缘关系的子女的女性来说，代孕是唯一的解决办法。”

由此我们得出，代孕的被恶魔化，被商业化不在于这一辅助生殖技术本身的邪恶，而在于不合理的引导和利用。所以笔者认为无偿完全代孕是符合我国伦理要求并应当立法支持的，而对于有偿完全代孕以及剩下两种模式下的有偿无偿代孕都是应当被禁止的。

四、对无偿完全代孕及其他模式代孕的立法建议

莫言在其小说《蛙》中曾经描绘过陈眉这一角色。她为了还父债，在走投无路的情况下选择成为了一名代孕母亲，但在最后却得知自己刚出生的孩子没有成活，生生的被剥夺了一个做母亲的权利。而欺骗她的人正是丧失良心的黑中介。法国女权主义学者西蒙娜·德·波伏娃曾经说过“女人就是子宫”，这也在一定程度上说明了女性的劣势地位。女性作为千百年来人类繁衍生息的关键环节，应当得到社会的尊重。因而在代孕技术发展的今天，在尊重人类生育权的前提下，我们应当通过更严格的立法来完善这一行为。

（一）严格区分不同类型的代孕模式，立法仅认可无偿完全代孕，其余一律禁止。同时对于无偿代孕母亲在怀孕、生育过程中产生的诸如交通费、营养费、检查费等等应当通过列举的方式加以认定，因为这些费用不同于交易报酬。而是作为一名孕妇所必然发生的费用。在这一点上笔者认为英国认可非商业代孕行为的立法模式值得借鉴。

（二）制定统一的《代孕生育管理法》，取代目前效力偏低的部门规章，确认无偿的完全代孕是法律唯一认可的代孕形式，同时对实施代孕技术的范围，代孕双方的主体资格，代孕子女的法律地位的认定，代孕协议的性质、内容与效力、代孕协议的核准与监督、开展代孕技术服务的医疗机构和医疗人员的资格、违约责任、违法代孕的法律责任以及纠纷的解决机制和救济途径等等。

（三）建立严格的相关资格的准入机制，通过法律和行政的手段严厉打击不正规的代孕黑中介，同时可以加大相关方面的普法宣传，告诉一些有此想法的女性不正规代孕对身体、情感可能造成的伤害，以及出现纠纷情况时个人权利的无保障。

（四）建立专门的核准机制，在有法律保障的情况下，还要通过执法的手段对代孕问题统一管理。如设立一个统一的专门管理机构进行统一管理，负责受理委托人的申请，为委托方与代孕者建立起交流平台，同时负责审核委托方与代孕者的代孕申请，对双方是否符合代孕的法定条件、代孕协议是否合法有效等进行审查，享有批准的权利，同时对批准的代孕实施监督。

参考文献

[1] 吴国平.“局部代孕”之法律禁止初探[J].天津法学，2013（3）.

[2] 吴国平.“完全代孕”协议的效力及其法律规制[J].上海政法学院学报（法治论丛），2013.28（4）.

作者简介：梁樑（1987- ），男，汉族，山西交城人，四川大学法学院，研究方向：刑事诉讼法。endprint