行政不作为中的法律义务

2014-08-21王春刚

商 2014年19期

王春刚

摘要：行政不作为的研究在行政法学界是一个经久弥新的题目，在司法实践中，也有巨大的作用。但是对行政不作为中法律义务的系统论述较少。本文力图阐释法律义务在行政不作为认定和司法实务中的价值，希望能够引起广大行政法学者和司法工作者的对这一法律内容的关注。

关键词：行政不作为；法律义务；认定；救济

随着我国法治的健全，行政机关滥用职权的行为日益规范，也更加隐蔽。在实践中，行政违法行为主要表现为行政不作为，如不予受理、拒绝履行信息公开义务，甚至直接就置之不理。因而，行政不作为如何认定、如何救济已经成为行政法治的非常重要的一部分。

一、基础义务为核心认定内容

对行政不作为明确的概念我国学者争论不休，至今没有统一的意见。大体可以分为状态论、义务（职责）论、行为论。

状态论学者认为，行政不作为是指行政主体维持现有的法律状态，或者不改变现有法律状态的具体行政行为。

状态论学者的观点，是以自然论为基础，将行政主体所有消极作为的状态都囊括进行政不作为之中。义务（职责）论学者的观点是以法律规范为基础。行为论学者在对作为和不作为区分的基础上，通过行政主体的概念之厘清来判断行政不作为行为。

状态论学者仅从文字含义上理解，行政不作为的是将行政不作为的违法性以及和行政不作为状态柔和在一起，使“行政不作为”的特定含义转变为一种一般状态。这种定义方式，模糊了行政不作为违法性的基本特征。事实上，只有违法的行政不作为存在，讨论合法的行政机关不作为才有意义。这也是创造“行政不作为”这一法律概念的初衷。行政不作为的法律概念中就包含了违法性的事实。

我们可以将状态论与后两种观点的区别简单的概括为行政不作为和行政不作为违法的区别。前者重点在于不作为本身；“行为”的范围就会太广泛，太抽象，也不具备法律上的行为的研究价值。同时，需要用另外一个新的定义才能解释行政不作为中的违法行为。行政不作为的定义应当以法律规范为基础，而不是以自然论为基础。如，某些行政机关有保障公民人身、财产安全的义务。在公民请求其保护人身安全时，其不予保护的行为就违背了这一特定法律义务，成立行政不作为。通常，我们一说起行政不作为就是行政机关不履行法律义务，而不包括应当行政机关依法不作为的行为方式。这种定义也是行政法学界和法律工作者较为认可的一种定义方式。

行为论和义务（职责）论的学者都提及法律规范。两种定义的区别在于：行为说的观点强调行政主体的“行为可能性”。笔者认为，行政机关不具有行为可能性的几率微乎其微。如果行政机关自始不具有履行一般法律义务的能力，那么就应当修改法律，否则就是恶法的强人所难；如果行政机关不具有履行特定法律义务的能力，就应当加强在人员、编制、经费等方面的投入，已达到满足履行义务的条件，否则法律岂不成为一纸空文。一句不具有行为可能性就成为行政不作为合法的依据，是法律虚无化和选择性执法的表现。

因而，法律义务是基础，只有当行政机关有法定的义务而不履行的时候，才应当被认定为行政不作为。比如依照《政府信息公开条例》，各级政府部门都有依申请和依职权公开相关文件的权利。政府部门不予公开相关文件就是行政不作为。因而，这种要求就不能认定为行政不作为。

当然，法律义务作为评定行政不作为的核心，并不排斥其他要素。如不作为的行为方式也是认定行政不作为的重要一环。只有违背法律义务的行政不作为才能进入法律的视野。

二、法律义务是行政不作为救济的核心

行政不作为在征地拆迁案件中时有发生，如不予公开征地相关文件，不保护公民人身、生命安全，不履行监督职责等等。行政机关不履行法定义务，实质上是对公民权利的一种侵害。没有救济就没有权利。认定行政不作为的关键并不在于这一行为本身，而是要为行政机关侵害公民权利的行为寻求救济，以保障公民权利。

行政不作为是一种特殊的侵权方式，侵害隐蔽性高。笔者结合征地拆迁中的法律实务经验，总结行政不作为的特性和具体内涵认为，行政不作为的权利保障需要三次转化。

1、法律——确定抽象义务

法律是将义务赋予特定的行政主体。但是这种授权属于抽象法律行为。根据我国行政诉讼法的规定，抽象行政行为不具有直接的可诉性，需要在具体行政行为的诉讼中，附带审查抽象行政行为。如我国土地管理法规定，征地补偿的标准要每隔3年左右更新一次。但是有些地方的征地补偿标准5、6年更新一次，甚至十几年更新一次。这就导致征地补偿的数额与现实脱节，很难达成征地补偿协议。这种规定属于抽象行政行为，尚不具有直接的可诉性。也有学者将其称之为抽象行政不作为。

虽然抽象行政行为不具有直接可诉性，但是这是确定行政机关法律义务的开始。确定了作为的法律义务才有形成行政不作为的可能。在提起诉讼之时，寻找法律上的作为义务也是开始维权的第一步。

2、具象化——转为特别义务

具象化就是要求行政机关履行特定义务，就是将行政主体的一般义务转化为特定义务，将不可诉的抽象行政行为转化为可诉的具体行政行为，从而提起诉讼。例如，当事人申请政府信息公开，行政机关没有履行公告义务等事实就是将一般法律义务具象化的过程。因而，将一般义务转为特定义务的具象化过程是获得法律救济的重要步骤。只有特定的行政不作为才能提起诉讼。有学者甚至认为行政机关的不履行职责在没有法律規定时候才成立

3、救济——强制履行义务

行政救济中一种重要的方式就是课予义务诉讼。所谓课予义务诉讼就是行政机关不作为，法院责令其作出特定行政行为的诉讼方式。两大法系都有类似诉讼。这种诉讼认定的核心就是法律义务的认定，即首先有特定法律义务，其次没有履行特定法律义务，最后法院要求履行特定法律义务。

可以说，对行政不作为的救济就是一个义务转化的过程。

结语

法是关于正义与不正义的科学。认定违法的行政不作为属于应然的正义，通过诉讼维护受到行政不作为侵害的公民权利就是实现应然的正义。法律义务就是行政行为正义与非正义的分界线。积极履行法律义务走向正义，消极履行法律义务就是非正义。（作者单位：中国人民公安大学）

参考文献

[1]姜明安：《行政法与行政诉讼法》（第五版），北京大学出版社2011年版。

[2]罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993版，第168页。

[3]朱维究：《行政行为的司法监督》，山西教育出版社1997年版，第343页。

[4]黄曙海：《行政诉讼法100问》，北京大学出版社1993版，第168页。

[5]周佑勇：“行政不作为构成要件的展开”，载《中国法学》，2001年第5期。

[6]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版。