浅析侵权责任与缔约过失责任的竞合

江金凤

摘要：本文以《合同法》第四十三条规定的侵犯商业秘密为视角，以证明侵权责任与缔约过失责任竞合的存在是有其合理性。侵犯商业秘密应该承担责任是由于行为人违反保密附随义务。需要注意的是：合同法上的保密附随义务有可能发生在三个阶段：合同订立过程中、合同履行过程中、合同履行完毕后，此处指合同订立过程中产生的先合同保密义务。

关键词：商业秘密；缔约过失责任；侵权责任

我国学者对民事责任的竞合，已经有了不少的研究，其中通过对违约责任与侵权责任竞合的研究也有了结论，但是对于侵权责任与缔约过失责任之间的竞合研究是比较少的。本文以《合同法》第四十三条的规定为切入点，提出侵权责任与缔约过失责任之间也存在竞合的情形，同时对于这两者竞合的处理规则进行阐述。

一、 判断侵权责任与缔约过失责任竞合的标准

责任竞合的存在情形是多样的，它既可以存在于不同的部门法之间，最常见的比如说刑事责任与民事责任的竞合，也存在在同一法部门法之间，比如民法中的违约责任与侵权责任的竞合。通常地，行为人實施一个违反义务的行为会引起某一责任，但是行为人实施了某一违反民事义务的行为引起了两种甚至两种以上责任的情形是民事责任的竞合。究其原因，是因为行为人的行为符合多种民事责任的构成要件，从而导致多种责任形式的并存和相互冲突。按照上述的分析，我们可以得出，民事责任竞合的构成要件包括：行为人只实施了一个不法行为；不法行为同时符合两个或两个以上的民事责任构成要件；数个民事责任之间相互冲突。

我国《合同法》第四十三条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄漏或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”如果这个法条能证明行为人的行为既符合缔约过失责任的构成要件也符合侵权责任的构成要件，那就证明侵权责任与缔约过失责任是存在竞合的情形。

首先，虽然这个法条规定的是缔约过失责任，但是我们也应该分析一下上述法条规定的行为符合缔约过失责任构成要件的理由。缔约过失责任的构成要件有：当事人为订立合同进行磋商或者接触；一方违反协助、保密等先合同义务；给对方造成合理的信赖利益损失；违反先合同义务的行为与损失之间有因果关系。首先，行为人获得的商业秘密是在订立过程中获悉的就有保密的义务；如果行为人实施了泄露、不正当使用的行为就违反了保密义务；行为给对方造成了损失。所以，行为人应该承担缔约过失责任。

其次，如果要证明上述法条规定的行为是侵犯商业秘密的行为，就需要厘清两个问题：一是什么是商业秘密，商业秘密属不属于我们侵权责任法所保护的客体；二是“泄露和不正当的使用”是不是达到了构成侵犯商业秘密行为的程度。

我国法律明确规定了两大类权利，分别是财产权和人身权。侵害其中任何一种权利的行为都是侵权行为，都应该承担侵权行为引起的法律后果。笔者认为，商业秘密是财产权中的一类财产。

第一，商业秘密受到法律的保护。权利的取得方式不得违反法律的规定，否则权利就不会被法律认可，也不会受到法律的保护。我国法律已经对商业秘密的要素作了明确规定：首先，在我国的《反不正当竞争法》中规定了商业秘密的定义，定义中对商业秘密的构成要件作了规定。其次，上述法律对认定侵犯商业秘密的行为以及侵权行为应承担的责任也作了规定。此外，国家工商局在1995年11月23日颁发的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中也有对商业秘密的认定及保护等较为具体的规定。我国刑法还规定侵犯他人商业秘密构成犯罪的行为应承担刑事责任。在合同法律制度、劳动法律制度中也规定了对商业秘密的保护。这些都说明了商业秘密权是法定权利，商业秘密受到法律的保护。

第二，商业秘密具有财产权属性。因为商业秘密具有财产属性，我们才要大力保护商业秘密。它具有的巨大的经济价值，最著名的商业秘密“可口可乐”的配方就价值特别高昂。权利人对自己财产所享有的权利是商业秘密的财产性利益在法律上的表现。权利人可以对商业秘密行使占有、使用、收益、处分等权能。对于企业来说，商业秘密关系企业的生死存亡。商业秘密为企业的发展提供强有力的后盾；反之，如果商业秘密被泄漏，企业就无法继续经营。商业秘密同商标、著作权、专利一样，具有财产权属性。

所以，商业秘密是财产，是受到法律保护的。

对于“泄漏与不正当的使用”是否达构成侵犯商业秘密行为的程度的认定。侵犯商业秘密的行为方式包括：不正当获取；不正当披露、使用、允许他人使用；第三人明知而获取、使用或者披露。商业秘密的侵权构成要件不仅要侵权行为而且行为人主观上要有过错。我国《反不正当竞争法》第十条规定：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。从上述法条的规定中，我们可以得知，泄漏与不正当的使用是侵犯商业秘密的行为。

从以上分析中，我们可以得出一个结论：《合同法》第四十三条规定的行为既符合缔约过失责任的构成要件也构成侵权责任的构成要件。行为人应该承担侵权责任和缔约过失责任。此时，就会产生两种责任的冲突。那么，应该如何处理这种冲突？

二、 侵权责任与缔约过失责任竞合的处理规则

台湾学者刘得宽先生指出：“契约缔结之际的过失损害赔偿请求权，有时会与侵权损害赔偿请求权、受欺诈、胁迫或者错误意思表示等之撤销权，或买受人之瑕疵担保请求权相为竞合。此时债权人得人选其一行使之。”

责任竞合的处理规则常常就是如何行使选择请求权权的问题。当出现缔约过失责任与侵权责任的竞合情形的时候，如何行使选择请求权就摆在了受害人面前。此时，我们就需要分析两种责任的责任形式。缔约过失责任主要承担财产损害赔偿责任，它的赔偿范围是对信赖利益的损失的赔偿，表现为：缔约费用及利息、为准备履行合同所支出的合理费用和利息、丧失与第三人订立合同的机会所遭受的损失等等；而侵权责任除了财产损害赔偿以外，还可以要求侵权人对受害人的人格权或精神损害进行安抚，比如赔礼道歉、恢复名誉等等，因此，侵权责任的责任形式远远多于缔约过失责任的责任形式。但是，这并不说明提起侵权损害赔偿比提起缔约过失责任损害赔偿对于受害人来说更有利，在具体的事项中由当事人自己选择。

另外，侵害商业秘密的行为在诉讼中能否申请先予执行的问题也是值得注意的。在侵权行为发生后，我们想到的第一件事就是要求侵权人停止侵权。在侵害商业秘密的行为发生后，我们不管选择哪一种请求权，关键的第一步，就是要求侵害人停止侵害，比如要求正在利用商业秘密进行生产的企业停止生产经营。在这种情形下，先予执行这是极为必要的。但是，为了避免造成不必要的损失，保持公正，对于先予执行，笔者认为，应进一步明确先予执行的条件：1、根据双方当事人提出的证据，受害人有较大胜诉可能性；2、如果不先予执行，受害人会遭受严重的经济损失，或对他的正常生产经营造成严重威胁；3、必须由受害人提出申请并提供担保。如不具备以上条件，人民法院不得适用先予执行。

综上所述，《合同法》第四十三条的规定，在商业秘密遭到侵害的时候，我们需要综合考虑选择合理有效的救济方法，减少损失的扩大。目前，我国对责任竞合方面的规定是十分的零散，而对竞合进行全盘的规定一种选择规则又不太现实，无法概括瞬息万变的社会生活，这就需要我们根据法律的规定，依据具体的情况进行具体分析。（作者单位：南昌大学）

参考文献：

[1]王利明. 民法 [M].中国人民大学出版社. 2006.3.第2版

[2]崔婷婷. 论缔约过失责任与侵权责任的竞合 [J].南开大学