刍议我国上市公司内部监督机制的立法模式选择——基于比较法角度的实证分析<br/>

刍议我国上市公司内部监督机制的立法模式选择——基于比较法角度的实证分析

2014-08-15谢遵振

佳木斯大学社会科学学报 2014年3期

谢遵振

(华东政法大学研究生教育学院，上海 200042)

一、引言

上市公司的风险直接来自于公司内部，我国上市公司内部组织结构的缺陷是其风险的基本来源，在公司内部组织结构中，内部监督机制又起着控制风险的主导作用。在我国，上市公司内部监督机制采取的是“并列二元制”的治理结构，这样的内部监督机制虽然表面上强化了上市公司的治理减少了风险，但是由于我国资本市场发展的时间不长以及本身所固有的一些顽疾，我国独特的内部监督机制并没有发挥其应有的作用，监事会和董事会的并行结构仍存在严重缺陷，就连独立董事制度依然存在独立董事独立性不足的风险。而西方发达国家在经历了资本市场的发展、成长和成熟以后逐步形成了自己的内部监督机制，并起到了很好的防范上市公司内部结构风险的作用。本文拟以我国上市公司内部监督机制的缺陷与不足为立足点，通过实证分析借鉴其他国家内部监督机制的立法模式和经验，为我国上市公司内部监督机制寻找不断完善的路径及其结合我国实际对我国的立法模式提出可行性构想。

二、现代公司内部监督机制的理论渊源

根据现代公司制度的发展情况，由于各国公司的内部监督机制选择模式的不同，存在着不同的公司内部监督机制，总体来说，公司的内部监督机关主要包括监事会和独立董事(董事会)，相对应的内部监督机制主要有两种——监事会制度和独立董事制度。公司的监督机制是指公司的利益相关者针对公司经营者的经营结果、行为或决策所进行的一系列客观而及时的审核、监察与督导的行为。［1］89

(一)监事会制度产生和发展的理论渊源

1.代理成本理论是公司监事会制度产生和发展的理论基础和渊源

在公司所有权和经营权分离的原则下，作为公司所有者的股东由于自己的精力有限或者其他的原因，需要将公司的经营权交与专业管理人员来行使。基于此，公司的股东与管理人员之间形成了委托代理关系。然而在这种委托代理关系中，由于股东和管理者各自所追求的目标的不同而产生了代理成本——股东所追求的是自己所投入财产利益的最大化、财产的安全、保值和增值，而作为管理人的董事、经理及其他高级管理人员则追求自己利益的最大化。［1］23

2.权力制衡理论是公司监事会制度产生和发展的基本依据

权力制衡理论是现代国家政治制度的基本理论，其起源最初是资产阶级倡导民主的基本原则。现代公司制度在公司治理结构中引入权力制衡理论，使得公司的治理机制更加完善，对于防止权力的滥用和公司的腐败起到了很好的监督制约作用，从而保护了股东及其他相关利益者的利益。有学者指出，公司制是分权制衡的国家治理模式在企业治理上的再现，是其三权分立的政治制度在经济生活中的具体运用。这一结论的得出，不仅是符合历史事实，也是符合逻辑规律的。［2］34

(二)独立董事制度的理论渊源

1.独立董事制度产生的历史背景

“独立董事”一词源于美国的“independent directors”，其概念最早出现在1992的“凯得伯瑞报告“中，是指不在公司担任除董事之外的其他任何职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨害其进行独立客观判断的一切关系的特定董事。可以说这一制度的产生，适应了社会经济发展的客观需要，既是公司内部矛盾激化的结果，也是公司效益原则屈服于民法公平原则的体现。［3］348

2.独立董事制度的价值分析

独立董事制度发端于美国，其价值或作用在其产生初期对于完善公司治理结构的作用是毋庸置疑的，但是随着社会经济的高速发展和资本市场本身所具有的高风险和瞬息万变的特性，独立董事制度本身的缺陷也逐渐显现，因此对于独立董事制度的争议也就应运而生，总体来说有“肯定说”和“怀疑否定说”。“肯定说”认为独立董事制度的建立确实发挥了积极的作用，一方面，独立董事制度对于提高公司决策的科学性、效益性、安全性，强化公司竞争力，预防公司内部控制人鱼肉公司和股东利益发挥了积极作用。另一方面，有研究认为独立董事制度和公司的经营绩效成正比，即独立董事的独立程度越高，公司的绩效就越好。［4］423

三、西方发达国家上市公司内部监督机制模式的立法概况及立法模式

由于各国经济、政治、文化及法律背景的不同，导致在进行公司治理上所选择的内部监督的方式也就各有千秋，方式迥异。归纳各国公司法关于内部监督机制的规定可以得出主要有三种模式的内部监督机制。下面笔者拟就三种模式进行分析，找出我国上市公司可资借鉴的模式。

(一)英美国家单层内部监督机制:美国模式

以美国为主的英美主要国家的公司立法选择以建立独立董事会制度为标志的单层内部监督机制。这种模式以美国最为典型，在美国公司治理结构中，独立董事制度是唯一的内部监督机构，这种单层的内部监督机制的核心就是公司不在董事会外部再设置监事会这样的上位或平行监督机关，而是通过建立独立董事、设立董事委员会，特别是独立董事构成的董事委员会、改进董事会及其委员会的领导机构等来建立和完善单层的内部监督机制。单层的内部监督机制即独立董事制度通过在董事会内部设立专门委员会如执行委员会、审计委员会、提名委员会、报酬委员会来行使监督权，而且后三个委员会一般全部由外部董事组成，其功能实际上是监督执行委员会的工作。［5］140这些委员会的存在和构成是董事会独立的重要标志和指标。

(二)德国双层内部监督机制:德国模式

德国的内部监督机制是“双层的内部监督机制”即先由股东大会选举产生监事会，然后由监事会提名选举产生董事会，监事会在权力位阶上高于董事会，这样就形成了双层的内部监督机制，除了董事会之外，以监事会为核心的内部监督机制确保了上市公司治理结构的完善。德国的双层内部监督机制又称为“二元制监督机制”，在这种机制下，根据德国《股份公司法》第95条的规定，监事会一般由3名成员组成。章程可以规定某个较多的人数。人数必须能够被3整除。监事会成员的最多人数限定为:公司股本在150万欧元以下的为9人;150万欧元以上的为15人;1000万欧元以上的为21人。［6］44－50

德国上市公司双层内部监督机制的形成也是由其特定的传统观念和股权结构所决定的。一方面德国在19世纪宗教组织的影响下，本来就有共同决策的传统观念，后来为限制德国革命力量的扩张和平息20世纪70年代的罢工，德国以立法方式提供职工参与公司经营制机会，制定共同的决策制度的法案，逐步放宽限制，强化共同决策制度的运作。［7］102另一面，与英美国家资本高度市场化和证券化从而导致股权比较分散相比，德国的上市公司的股权比较集中，上市公司一般都有大股东和控股股东。

(三)并列可选择的内部监督机制:日本、法国模式

以日本、法国等国家为代表，在内部监督机制上实行的是并列可选择的模式。日本的内部监督机制的变迁是随着日本对于其本国的公司法的几次修法而逐步形成的。最终在2002年的修法后，确定保留独立监事制度并在大型上市公司引入财产委员会制度和美国独立董事制度。但是这样就形成了监事会制度与独立董事制度并列的情形，在此种情形下，日本并没有采取“一刀切的”的强制统一的规定，而是尊重上市公司的自主选择权，由上市公司来决定实行什么样的内部监督机制。因此，日本上市公司在构建自己内部监督模式时可以自主选择适合自己的模式。［8］与日本一样，法国在内部监督机制的选择上也是采取并列模式即对于监事会的设立采取灵活的态度，上市公司可以设立也可以不设立。

四、我国上市公司现行的内部监督机制模式

由于我国是大陆法系国家，在公司内部监督机制的选择上难免会有大陆法系国家监督机制的影子和痕迹，但由于我国特殊的历史背景及经济、政治、法律文化的不同，又形成了自己独特的内部监督机制。

(一)我国上市公司内部监督机制的缺陷及其完善路径

虽然我国上市公司建立了监事会制度和独立董事制度这样的双层内部监督机制，但是由于我国特殊的公司治理结构、股权的高度集中性、相关法律法规的不健全，并没有发挥监事会的监督和独立董事利用其独立性进行监督的职能，使得我国上市公司所面临的的法律风险仍然存在，也使得我国上市公司目前所存在的监事会和独立董事制度并存的治理模式所受诟病，引发了如何处理二者并存问题和如何协调二者的讨论。以下分别从监事会和独立董事进行分析。

1.上市公司监事会制度的缺陷

第一，监事的任免机制不完善，监事会缺乏必要的独立性

在我国，上市的公司大部分是通过国企改革的国有企业，而国有企业一般都具有股权高度集中的特点，因此在召开股东大会进行监事会的选举的时候，监事的提名人选中难免会有大股东的影子，从而使监事会组成人员受制于大股东，导致监事会失去其应有的独立性。在一股独大的股权结构下，董事会、监事会、高级管理人员的人员的推荐权完全操纵在大股东手中，由大股东来安排监督者和被监督者，使得监事会的独立性无从谈起。［9］

第二，监事不能有效行使职权，监事会形同虚设

在上市公司的监事会构成人员中，有的监事并不在国内或者已经退休，监事会平常不开会或者很少开会，而由其下设的审计室或者类似机构向股东大会提交报告。甚至有的上市公司提交给股东大会的报告，是由董事会秘书撰写的，可见这样的监事不可能承担起其监督上市公司董事、高级管理人员的责任。同时，由于国家股的绝对控股地位，由政府派出的监事与董事会在处理大小股东关系上利益是一致的，这样的监事又怎能对董事会是否正确对待中小股东利益进行有效的监督?［10］91

第三，监事会职权的法律保障机制不完善，缺乏可操作性

我国新公司法第一百一十九条规定:“本法第五十四条、五十五条关于有限责任公司监事会职权的规定适用于股份有限公司监事会。”从立法者的意图看，立法者是想用有限责任公司监事会的规定直接适用于股份有限公司监事会。但是，毕竟有限责任公司和股份有限公司二者之间是有区别的，立法规定之简单和抽象虽然节约了立法资源，但是使股份有限公司尤其是上市公司的监事会制度在实际运行中缺乏可操作性，这不失为一种立法上的缺陷。

2.上市公司监事会制度的完善路径

针对我国股份有限责任公司尤其是上市公司监事会所存在的立法和制度上的缺陷，笔者认为应该从以下几个方面进行路径完善，从而使上市公司更好地防范内部控制风险。

第一，进一步完善和改进监事的任免机制，由全体股东提名选举产生监事，为保证中小股东的投票权，对于监事的选举还应该实行累积投票制。这样一方面可以避免监事的提名由代表大股东利益的董事及其经理人员操纵，同时也保证了中小股东选举监事的权利，从而确保监事会和其组成人员的独立性。

第二，强化监事会的职能，通过立法的形式或者在上市公司公司章程中进行明确，从而确保监事会职权的顺利行使。由于我国公司法对于股份有限责任公司尤其是上市公司监事会职权的表述过于简单，在没有区分的情况下直接适用有限责任公司的规定，这是立法的一种缺陷和妥协。对此应该明确监事会的职权，比如应该明确监事会享有以下权利:(1)公司业务监督检查权(2)财务及经营状况检查权 (3)请求公司董事、经理及其其他高级管理人员报告权等等。［11］34－35

第三，引入独立监事制度，在监事会中设立独立监事，强化监事会的独立性，从而确保监事会能够更加有效行使监督权。上市公司应该设立独立监事，至于独立监事的来源，显而易见应该从公司外部寻找，将那些与公司没有任何直接利益关系的，适合于担任监事的自然人，通过选举的方式，让其进入监事会。［10］93

3.上市公司独立董事制度的缺陷

第一，独立董事制度的立法不完善，过于简单和抽象。对于独立董事制度，我国新《公司法》只是在第一百二十三条简单规定为:上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。而至今，国务院也没有出台关于独立董事的具体规定，目前适用的仍然是中国证监会强力推行的《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，这就使得在实践和具体操作中遇到复杂的问题时无法找到立法的具体规定，立法的模棱两可使得独立董事制度在我国无法更进一步发展。

第二，独立董事的产生、人员构成不合理无法保证其独立性，从而使独立董事无法有效行使监督权。从独立董事的产生上看，我国上市公司独立董事的产生一般都是先由董事会或监事会提名或推荐，然后通过股东大会或董事会选举产生的，但是现实中连监事会都无法保证其独立性，何谈由其提名产生的独立董事的独立性?从人员构成上看，根据证监会《指导意见的规定》，上市公司董事会中独立董事所占比例应该不低于三分之一，显而易见，独立董事在董事会中的比例过低，无法保证其独立性。

第三，独立董事缺乏相应的激励约束机制，不能调动独立董事监督的积极性，导致“懒惰董事”随处可见，上市公司独立董事由董事会聘任，其薪金报酬也由董事会固定支付，由于对于独立董事缺乏相应的评估体系，更没有一种对于独立董事的激励措施，导致独立董事对“监”与“不监”持有一种无所谓的态度，独立董事的奖酬也大幅低于经营管理层，其监督的绩效也就大打折扣。

4.上市公司独立董事制度的路径选择及其完善

针对我国上市公司独立董事制度存在的上述问题和不完善之处，笔者认为应该从以下几个方面进行路径的选择及其完善，从而使这个外来的新制度能够在社会主义资本市场的新环境下开花结果。

第一，不断完善独立董事的立法，在目前仅有证监会的《指导意见》的行政规章的条件下，我国的立法机关应该尽快出台关于独立董事的具体法律法规，并在立法中进一步细化独立董事的任职资格、产生程序、人员构成比例以及独立董事的职权，除此之外还应该进一步明确独立董事的责任，使独立董事能够更加有效行使监督权。

第二，完善独立董事的选拔机制，由于股权结构的不合理性所导致的独立董事选拔所代表股东利益的片面性，应该进一步完善选拔、产生方案，这样就可以预防控制股东和内部控制人左右独立董事人选，具体方案可以考虑以下:(1)进一步降低股东提名独立董事候选人的持股比例(如0.5%)。(2)将独立董事提名权限定为中小股东的权利。大股东将提名权让渡给中小股东后仍享有表决权。(3)公司公开招聘独立董事候选人，鼓励适格人士参加独立董事竞选，凡具备独立董事资格的人均可毛遂自荐。［4］435

第三，增加独立董事的薪酬，建立独立董事的利益激励机制。要使独立董事能够更好地发挥其作用，履行其职能，就应该善待独立董事，使其能够在获得合理报酬的情况下尽心投入上市公司的经营管理中。对此，我国上市公司可在公司章程中明确独立董事的薪酬结构，比如:明确规定固定的现金年薪、股份薪酬与股份期权等。

五、我国上市公司内部监督模式的立法选择及其完善路径的可行性构想

在阐述了公司内部监督机制的理论基础、各国典型的内部监督模式及其我国上市公司内部监督机制的缺陷和完善路径后，可以明确得出的是目前我国上市公司的内部监督模式为监事会制度和独立董事制度并存的二元并行模式。从比较法的角度来看，这既不是美国的单层模式也不是德国的双层模式，与日本的平行可选择的模式也不同，我国现行模式是特殊的二者平行的并存模式，这是由我国的历史传统、政治及法律环境所决定的。但从这种特殊模式在我国实际运行的效果上来看，其并没有达到立法者和上市公司所期望的效果。究其原因有很多方面，从上文关于我国监事会和独立董事的分析来看，其本身就有很多弊端，单个的监事会和独立董事缺陷就很多，何况当二者并行一同起作用时，二者所固有的缺陷能保证不会对上市公司产生消极影响?当两种功效相同的机构都有缺陷时，与其同时设立导致效率更低，不如选择其一进一步规制完善提高运行效率，因此，对于我国现行公司法以硬性立法的模式强行在我国上市公司中推行监事会和独立董事制度笔者认为值得商榷。西方发达国家从漫长的资本市场到逐步成熟所形成的内部监督模式对于我国具有借鉴意义，尤其是近邻日本通过修法所采取的可选择的模式更符合公司法的公司自治的理念。

我国新公司法立法宗旨之一就是强调公司自治，尊重股东自治权，因此在新公司法的修订中大幅度减少了强制性的规范，增加了许多任意性规范。我国上市公司强行规定的内部监督模式显然与公司法的立法宗旨相违背。笔者认为应该吸收借鉴西方发达国家内部监督模式的有益经验，结合我国的现实情况对我国现行内部监督模式进行有益探索和改良。公司章程是公司自治程度的集中反映，上市公司可以在公司章程中自行规定选择何种内部监督机制，这样既符合公司法自治理念，也能使上市公司根据自己的实际情况选择符合公司实际的内部监督机构，提高监督效用。因此，我国公司法可以规定监事会和独立董事制度，但不可强行推行监事会和独立董事制度并行实施，这样就需要提供几种可供上市公司选择的模式，笔者认为有以下几种具体模式可供选择:

第一种模式:公司不设监事会，但上市公司必须全面移植英美的董事会和独立董事制度，彻底改造我国原公司法和现行公司法框架下的董事会制度，并以独立董事制度构建公司内部监督机制。

第二种模式:建立以监事会制度为核心的内部监督机制，全面移植德国的双层内部监督机制，在监事会下设立董事会，使监事会有权任命董事。

第三种模式:同时建立监事会和独立董事制度，具体选择由上市公司在公司章程中规定选择。

以上三种构想模式任意一种都是西方发达国家正在运行的模式且在这些国家都取得了良好的效果，同时也切合我国公司法关于公司自治的理念。笔者认为这种以柔性立法的模式规定我国上市公司内部监督机制的方式更科学合理，不仅可以最大限度发挥监督机构的效用，也更符合现代公司法的国际潮流和趋势。

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