论汉朝对秦朝法律的继承

王云鹏

（潍坊十笏园博物馆，山东 潍坊 261061）

汉律是汉代法律的总称。当年刘邦率领军队攻进咸阳城后，一方面马上派萧何搜集秦朝的的法律令文书档案，另一方面为了取得百姓拥护，宣布废除秦的苛刑酷法，并且和关中父老约法三章：杀人者死，伤人及盗抵罪。这在当时对于收拢民心，统一全国起到了重要作用，但是在汉朝建立之后，简单的法律法规已经不能适应形势的需要了，于是汉高祖刘邦又命令萧何在参考秦律的基础上，结合《法经》修订新的法律。萧何在秦律的盗、贼、囚、捕、杂、具六篇的基础上，又增户、兴、厩三篇，形成《九章律》。但是根据出土的云梦秦律所记载，在秦朝时期原本就有《厩苑律》，所以说萧何所增加的并非是他制定的，而是采秦律的旧文编订而成。虽然说在汉惠帝统治时期，又命叔孙通制定汉诸仪法，作《傍章》十八篇。而到了汉武帝时期，对包括法律在内的各种典章制度都有过较大的变革，曾有张汤制定的《越宫律》和赵禹的《朝律》，但是汉朝基本上是继承了秦朝的政治法律制度，即汉承秦制。

一、汉朝对秦朝法律思想的继承

众所周知，秦王朝之所以强大并且统一六国，离不开商鞅变法，而商鞅是法家的代表人物，因此可以说秦王朝的律法是法家思想的结晶。尤其是在秦始皇统一六国之后，更是推崇法治，强调重刑主义，而秦朝的一些法律思想例如万事皆决于法、法术势结合以及区分故意和过失、维护等级特权等原则的实行，则使得法家的思想达到了前所未有的地步。

汉朝初期，其主导思想是黄老思想，汉初的黄老思想融合了黄帝、老子、道家、法家以及儒家等诸多学派的思想，主张“无为而治”，提倡约法省刑，休养生息。到后来的汉武帝时期，逐渐放弃黄老思想而推崇儒家思想，在董仲舒的建议下，更是实行了“罢黜百家，独尊儒术”的政策，而所谓的春秋决狱就是以儒家思想为依据来运用法律，进行定案，后来逐渐形成了中国古代“外儒内法，儒法结合”的法律特点。

然而汉承秦制，汉初虽推崇黄老思想，但并没有抛弃法家思想，不仅在内容上承袭秦律而且在法律思想上也继承了秦律中的法家思想。

首先，汉律继承了秦律的“以吏为师，以法为教”的思想。秦朝丞相李斯曾说“若欲有学法令，以吏为师。”以吏为师包括以他们的言行为榜样和向他们学习律令。汉文帝前元十二年发布诏令说：“三老，众民之师也；廉吏，民之表也”，表示了汉文帝一方面要求乡吏成为榜样，另一方面也希望人们向他们学习。

以吏为师的另一方面则是通过以法为教，教人们学习律法。西汉的官吏大多都起于刀笔小吏，是通过学习律令而起家的。御史大夫张汤自幼就被其父送至狱吏学习律令，赵禹尹齐也是律令出身。而最典型最有影响的则是文翁教蜀人学习律令，据说文翁在任蜀郡郡守时期选派小吏到京师学习律令，并且办学校，让小吏一边学习一边处理政事，使得学以致用，对于那些成绩优秀的就予以重任，这一做法得到了汉武帝的欣赏，并向全国推行这一办法。

再者，汉律还继承了秦律的万事皆决于法的立法思想。《史记·秦始皇本纪》载：“始皇……刚毅戾深，事皆决于法。”[1]《汉书·刑法志》也记载：“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能偏睹。”[2]汉朝的统治者不仅制定了大量的法律条文，而且在执法过程中也严格遵守法律原则，所谓王子犯法与庶民同罪。昭平君就是个典型的例子，昭平君是汉武帝的妹妹夷安公主的丈夫、汉武帝的妹夫，有一次昭平君喝醉酒之后杀了主傅，廷尉就问皇上怎么处理，皇上回答说：“法令者，先帝所造也，用弟故而诬先帝之法，吾何面目入高庙乎！又下负万民。”于是昭平君就被依法处死了。所以说，汉律继承了秦律的“有法可依，违法必究”的立法思想，当然这思想也一直延续至今。

二、汉朝对秦朝法律形式的继承

1.法律表现形式的继承

秦朝的法律表现形式呈现出多样化的特征，总的来说主要包括律、令、式、法律答问、廷行事。律是秦王朝的成文法，也是最基本最主要的表现形式；令则是皇帝根据某件事而特别颁布的法律文件，比如说《焚书令》就是秦始皇发布的关于焚书坑儒的令；式即程式，也是法律形式之一，例如在秦简中发现的《封诊式》就是关于勘察检验、调查的程式；法律答问则是以问答形式而对法律所做出的解释；廷行事则是已经宣判了的案例。

相较于秦朝，汉朝的法律表现形式就显得更为规范和整齐，汉朝延用了秦朝的律和令，同时又创立了科、比。汉朝的律有《九章律》《傍章》《越宫律》《朝律》，这四部共有六十篇，统称“汉律六十篇”，此外还有大量其他的单行律条，如《田租税律》《钱律》等等。而关于令，根据《汉书·宣帝纪》文颖注曰：“天子诏所增损，不在律上者为令。”由于令是皇帝颁布的，所以具有最高的法律效力。

2.法典体系的继承

对于秦汉法典体系关系的了解，主要是根据《晋书·刑法志》《汉书·刑法志》以及出土的睡虎地秦墓竹简和张家山汉墓竹简。我们都知道李悝著《法经》，并分盗、贼、囚、捕、杂、具六篇，后来商鞅将其带入秦国，经过后人的逐步完善使得秦的法律体系基本定型，大致可以分为秦律、法律答问、封诊式、为吏之道四种构成。到了汉朝，萧何在秦律的基础上又增加兴、厩、户，称之为九章律。九章律又与傍章、越宫律、朝律合成汉律六十篇，以及一些单行律，因此按照这样的推理，可以说秦汉法典体系的关系是这样的：法经是秦律的基础，而秦律又是汉律的基础，所以说它们是一脉相传的。

在这里，关于萧何所著的九章律，在学术界有很大争议，因为在战国时期的魏律中就有户律，而且在出土的《秦律十八种·内史杂》中记载：“除佐必当壮士以上……县为置守，如厩律。”[3]另外在《秦律十八种》中还有单独的厩苑律。而根据《晋书·刑法志》“萧何定律……益事律兴、厩、户，合称九篇”，[4]我认为萧何所增加的三篇，其具体内容也是根据以前的这方面的内容所编写，只是萧何将其更规范，使其成为独立的律篇。

三、汉朝对秦朝法律内容的继承

1.行政方面的继承

主要有两方面：一是皇帝制度的继承。众所周知，秦始皇统一六国后，将秦国改为秦朝，改称为“皇帝”，确立了皇帝制度。根据秦律规定，皇帝总揽政治、经济、军事、立法、司法、监察等大权于一身，是国家的最高统治者。而秦朝的行政法规也具体规定了皇帝制度的内容，包括皇帝的礼仪规范、各种特权。虽然秦朝仅仅经历了两世就灭亡了，但皇帝制度却没有灭亡，而是被汉朝统治者所引用，并延续了近两千年。二是郡县制度的继承。秦始皇统一六国后，吸取周朝教训，采纳了丞相李斯的建议，不再设立诸侯，而是实行郡县制。郡设郡守、郡尉、郡丞，县设县令、县丞、县尉，来管理地方政治。汉朝建立之初，刘邦认为秦朝的灭亡与其没有皇室的支持有关，于是在继承秦朝的郡县制的同时，将自己的兄弟封为王侯，实行郡国并行制。但后来两者矛盾加剧，到了汉武帝后，又撤销了对王侯的分封。

2.民事方面的继承

一是对损害赔偿制度的继承。根据已出土的秦汉竹简，我们可以了解到在秦汉时期就有了很多关于损害赔偿方面的法律规定。《睡虎地秦简·法律答问》记载：“甲小未盈六尺，有马一匹，食人稼一石，当论不当？不当论及偿稼。”[3]意思是甲家小孩子的马吃了人家的庄稼，按律应当赔偿，但因其年龄小而免于赔偿。对于牲畜损害庄稼的赔偿，汉承秦制，在汉律中也有相关规定。汉《二年律令·田律》记载：“马、牛、羊食人稼，罚主金马、牛各一两，而令偿之。”这句话是说，如果牲畜吃了人家的庄稼，就罚牲畜的主人钱，并赔偿受害人。赔偿的方式，有缴纳赔偿金、以薪代偿、以役代偿和以刑代偿，汉律也继承了秦律的赔偿方式。拿以伇赔偿方式来说，它是指由于贫困侵害人没有能力支付赔偿金，则由官府代为赔偿，然后侵害人为官府劳役，这种方式主要使用隶臣妾和平民，在秦简《金布律》中记载：“及隶臣妾有亡公器、畜生者……令居之。”[3]汉《二年律·田律》规定“马、牛、羊食人庄稼……贫弗能偿者，县官皆为偿主。”二是对婚姻家庭继承方面的继承。在秦朝，婚姻必须要到官府登记，经过官府的批准，如果没有登记，那么女方的名字就不能出现在男方的户籍上，官府也不承认他们的婚姻关系。解除婚姻的情况则有夫弃妻、一方死亡、妻逃亡等。在古代就有“七去”的说法，包括：不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言、盗窃。到了汉朝，受到孝的观念和其他伦理的影响，不仅继承了七去，还有其他原因，例如女方逃亡会受到刑罚，但婚姻关系也随之终止。秦简《法律答问》：“女子甲去夫亡……当黥城旦舂。”[2]汉《二年律令·亡律》“娶人妻及亡人以为妻，及为亡人妻，皆黥城旦舂。”在继承上，自周朝确立了嫡长子继承制。秦始皇死后，宦官赵高矫诏使得小儿子胡亥继承了皇位，让人怀疑秦朝有没有嫡长子继承制，而且在秦律中也没发现《置后律》的律文。秦始皇本意不是立胡亥的，而且在胡亥与赵高的对话中也说过：“废兄而立弟，是不义也；不奉父诏而畏死，是不孝也……天下不服。”民间对胡亥继承也有非议，陈胜也说过“吾闻，二世少子也，不当立。”可见在当时，无论是皇族内部还是民间百姓都是认同嫡长子继承制的。汉朝对于爵位也是实行嫡长子继承制，如果没有嫡长子就被夺爵，到汉武帝实行推恩令，规定除了嫡长子外，还将封地分封给其他人。

3.经济方面的继承

我国古代封建经济一直实行重农抑商的政策，秦经过商鞅变法后，实行了奖励耕织和军功授田制来发展农耕经济。汉初统治者实行休养生息的方针，同时也继承了秦朝的授田制。根据云梦秦简所记载：“入顷刍稿，以其授田之数，……”。而在《汉书》卷二四《食货志》中，董仲舒也说过：“至秦则不然，用商鞅之法，改帝王之制，除井田”。[3]在田税征收上，《秦律十八种·田律》规定：“入顷刍稿，以授田之数，顷入刍三石，稿二石。”西汉在继承秦的授田制度同时也继承了秦朝按顷征收的方式，汉《二年律·田律》记载：“入顷刍稿，顷入刍三石……稿一石当五钱。”

4.刑事方面的继承

一是对刑法律文的继承。通过对秦律和汉律刑法内容的比较会发现，两者所记载的内容有很多是相同或者相似。《云梦秦简·法律答问》记载：“甲谋遣乙盗，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。”在汉简《二年律令·盗律》也记载有：“谋遣人盗……皆与盗同法。”可见秦汉律对合伙盗窃的处罚是一样的。在对贼伤、斗伤的处罚上，秦汉刑法也有相同的记载，例如《法律答问》规定：“以针、锥伤人，何论？斗，当黥为城旦。”而汉简《贼律》也规定：斗而以釰、锥伤人，皆黥为城旦舂。而关于不孝罪的规定，秦简《法律答问》就记载：殴打父母，黥为城旦舂。汉简《二年律令·贼律》规定：子殴泰父母，及父母告子不孝，皆弃市。很明显汉律是继承了秦律，处罚却比秦律更严酷。

二是对刑罚原则的继承。首先是区分故意和过失的原则。秦简《法律答问》记载：“甲告乙盗牛若贼伤人，今乙不盗牛、不伤人，问甲何论？端为，为诬人；不端，为告不审。”意思是如果是故意就判诬告罪；如果不是故意就判控告不实罪。在秦律中诬告罪要比控告罪严重。而在汉《二年律令·贼律》中也规定，在杀人罪中，如果是贼杀及斗杀就弃市，如果是过失杀人则判赎死。其次是对立功赎罪的原则。秦律规定，如果犯人有立功的表现，则会给予奖励，秦《法律答问》：“甲告乙贼伤人，问乙贼杀人，非伤，甲当购二两。”同样也有鼓励犯人立功赎罪，且根据功劳大小进行奖赏。汉《二年律令·贼律》也规定告发者可免罪，亦可获的奖赏。再次是维护等级特权的原则。通过研究秦汉律法，可以知道同样的犯罪，地位高的人受到的刑罚会较轻，地位低的人则较重，秦简《法律答问》规定：“内公孙毋爵者当赎刑，得比公士赎耐不得？得比焉。”贵族内公孙犯罪可以适当减刑，公士爵位的人犯罪后也可减为赎耐。汉律《二年律令·具律》中也规定：“内公孙有罪，其刑当为城旦舂者，耐以为鬼薪白粲。”

5.刑罚种类的继承

通过对史书以及出土的文献资料分析研究，会发现秦朝和汉朝的刑罚种类基本上相同，主要有死刑、肉刑和徒刑、迁刑、赎刑、罚金、连坐等。A.死刑。死刑是指剥夺犯人的生命，所有刑罚中最重的。死刑又可以分为戮、弃市、腰斩、枭首、定杀、族刑、磔等。除了戮和定杀，其余的在汉律中都有发现。例如秦简《法律答问》规定：“甲遣乙杀人，乙未盈六尺，甲当磔。”汉《二年律令·盗律》也规定：“劫人，谋劫人求钱财，皆磔之。”B.肉刑和徒刑。肉刑是指对犯人的身体进行残害的一种刑罚，秦朝的肉刑分笞、墨、劓、斩左右趾、宫刑等。在汉简《二年律令》中这些刑罚也广泛存在，例如《杂律》中：“强与人奸者，府以为宫隶臣。”直到汉文帝进行刑法改革，这些刑罚才被其他刑罚替代。而徒刑则是强迫犯人劳动的刑罚，经常与肉刑一起使用。C.迁刑。迁刑是指将犯人押到别的地方进行服役的刑罚。不仅秦律中记载了迁刑，在史记中也有记载，例如《史记·项羽本纪》说：“秦之迁人皆居蜀。”汉朝也继承了秦的迁刑，《二年律令·告律》规定：“诬告人以死罪……司寇、迁及黥颜罪赎耐。”D.赎刑。赎刑是通过缴纳赎金来代替服役的刑罚。赎金的多少与罪行的轻重相对应。朱熹曾说过，“赎刑，使之入金而免其罪。”在秦朝赎刑比较广泛，而在汉初，赎刑也大量被使用，例如汉《二年律令·贼律》中记载：“过失而戏杀人，赎死。”E.赀（罚金刑）。罚金刑是指剥夺犯人一定数量的金钱的刑罚，这在当时是比较普遍的一种刑罚。如秦简《秦律杂抄》：“伤乘與马，决革一寸，赀一盾。”汉《二年律令·盗律》：“盗臧直……不盈廿二钱到一钱，罚金一两。”F.连坐。连坐在古代也是一种比较常见的刑罚，不仅对犯罪的人进行处罚，还对与其有关的人进行处罚，在秦朝以前就存在了。秦简《法律答问》规定：“盗及者它罪，同居所当坐。”而汉朝也有此规定，比如根据史籍记载，韩信谋反后，就被诛灭三族。

四、从法律方面看秦亡汉兴

强大如秦朝仅仅传了两世就走向灭亡，犹如一颗转瞬即逝的流星一样。汉朝的陆贾认为秦朝的灭亡“乃举措暴众而用刑极也”。贾谊在《过秦论》中也指出，秦始皇“以暴虐为天下始”，认为秦朝是由于实行严酷的刑法才导致灭亡的。然而，通过前文中秦律和汉律的比较，会发现在汉朝初期，汉律基本上是继承秦律的，那么汉朝为何会逐步强盛起来呢？

一个国家的繁荣与衰亡，有着诸多因素的影响，包括政治、经济、文化、法律等等，在这里我们仅从法律方面来分析。首先法律思想上，秦朝推崇法家思想，奉行重刑主义，统治者认为通过轻罪重罚可以使人们因为害怕和畏惧而不敢触犯法律，从而维护了统治阶级的利益。所谓乱世当用重典，在战乱年代，实行重刑可以富国强兵，使国家强大，但秦朝在统一之后不但没有改变重刑思想，甚至比以前更严酷。通过云梦秦简以及史书记载能够看出来，秦朝已经把重刑的思想发展到了巅峰，并且通过焚书坑儒，遏制人们的思想，使得人们敢怒不敢言甚至不敢表现出来。到了秦二世时期，更是依照刑罚至上的原则，将法家思想推到了无以复加的地步，造成了中国古代历史上前无古人后无来者的暴政局面，严重激化了社会矛盾。正所谓过犹不及，一味强调法治、依赖刑罚而忽视德治和道德教化的作用，很容易走上极端，从而为秦王朝的灭亡埋下了祸根；其次，在法律内容上，受到重刑思想的影响，秦朝的法律也非常严酷，动辄就连坐，犯点小罪就处于严酷的刑罚，使老百姓处于水深火热之中，完全失去了人心；最后在法律实施上，自从秦始皇统一六国之后，更加推崇法家思想，甚至到了迷信的程度，万事皆决于法，这种一味主张刑罚，过度强调刑罚作用的政策给老百姓带来了严重的灾难。而秦朝的执法者在实施过程中，执法也过于严苛甚至超出法律规定，比法律规定还严酷还残暴，刑徒之众形成“赭衣塞路，囹圄成市”的局面，而断人手足，黥人之首，不可胜数。秦朝这样的政策最终导致了人们揭竿而起，奋起反抗，可以说秦朝法律实施过程的严酷残暴是秦王朝灭亡的重要原因之一。

反观汉朝，虽然汉朝初年，在法律制定上统治者基本上承袭了秦律，但汉朝却并没有像秦朝那样灭亡，这不得不引起人们的反思。首先在法律思想上并没像秦朝一样一味地推崇法治排斥其他思想，而是在实行法治的同时，注重道德和礼的作用，恩威并施，德行兼顾，在发挥刑法的震慑作用的同时，又强调道德伦理，发挥道德的力量，从精神层面上改变人们的世界观、人生观、价值观。同时在政治上又推崇黄老思想，主张无为而治并实行休养生息的政策，例如“萧规曹随”就是典型的例子，使老百姓能够安居乐业，这对巩固当时的统治起到了重要作用；在内容上汉朝虽然继承了秦律，但却并没有墨守成规，而是不断的进行修改，以适应国家的需要；在执法方面，汉初的统治者吸取秦的教训，没有单纯的“以法为教”而是德行兼顾，改变了秦朝一味重刑的方针，实行“约法省刑”的方针，不断减轻刑罚，尤其是汉文帝又下令废除肉刑。同时汉朝还实行宁失不经的原则，如果发现案情有疑虑，就反复调查，谨慎定案，绝不盲目定罪量刑，并且在定罪后如果对结果不服可以重新定案。这一系列措施对当时防止社会动荡不安，稳定社会环境起到了极其重要的作用。也正是由于在执法过程中的不同，才使得秦朝和汉朝出现了截然不同的局面。

[1]司马迁.史记[M].北京：中华书局，2012.

[2]班固.汉书[M].北京：中华书局，1962.

[3]云梦睡虎地秦墓编写组.云梦睡虎地秦墓[M].北京：文物出版社,1981.

[4]房玄龄.晋书[M].北京：中华书局，1996.