论非物质文化遗产的知识产权法保护

冯希艳

（潍坊学院,山东 潍坊 261061）

非物质文化遗产作为世界各国人民世代传承、体现其特有精神价值和思想意识的各种传统文化表现形式，既是历史发展和社会进步的见证，又是当今经济发展的一种重要资源。从20 世纪50 年代以来，世界各国逐渐开展起非物质文化遗产保护行动。我国历史悠久，有着丰富的非物质文化遗产，但对其法律保护却缺乏必要的力度，导致一些民族非物质文化遗产面临消亡的危险，或被某些人利用，成为一种牟利的工具，或被外国人稍加创新后改造成商品，然后利用本国知识产权法获得独占权，再反过来限制我们的使用，阻碍我国非物质文化遗产的发展传播。因此，保护非物质文化遗产就是捍卫我国的文化主权，从而更好地继承和弘扬中华民族优秀传统文化，保持自己民族特有的认同感和归属感。

一、非物质文化遗产知识产权法保护的可行性

运用何种法律对非物质文化遗产进行保护的问题一直困扰着国际社会，从20 世纪70 年代开始，有些国家和组织尝试将知识产权制度引入非物质文化遗产领域，目前世界上许多国家已选择运用知识产权制度来保护本国的非物质文化遗产。对此种保护方式，法学界有诸多争论，但笔者认为这是一种切实可行的保护方式。

首先，知识产权制度与非物质文化遗产保护制度具有很大的协调性。知识产权保护的客体是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的知识产品，而非物质文化遗产也属于知识形态领域中的精神产品，二者在智力成果本质上是相互契合的。其次，运用知识产权法对非物质文化遗产进行保护符合我国国情。目前国际上对知识产权处于强保护时代，将非物质文化遗产纳入知识产权范围，可以更有效地防止发达国家无偿滥用我国的非物质文化遗产。2007 年两会期间，全国政协委员、内蒙古自治区人大副主任陈瑞清在提案中明确表示，“目前我国的知识产权法律制度是非物质文化遗产保护的理想选择，应进一步完善和增强我国非物质文化遗产的知识产权保护的可操作性。”全国政协委员蔡自兴在接受中国知识产权报记者采访时表示，“适应国情，建立一套专门的知识产权法律制度来保护非物质文化遗产是比较恰当和实用的。[1]”学者崔艳峰在《非物质文化遗产的界定及知识产权保护的正当性》一文中认为，“利用知识产权制度将其进行私法保护,确认非物质文化遗产的专有权利，有利于非物质文化遗产的传承和文化多样性。[2]”

不过，现有的知识产权制度在保护非物质文化遗产方面，还存在诸多局限，如非物质文化遗产产生的时间难以确定，缺乏文献记录，权利主体不明确，保护期限要求长等问题，都和知识产权的保护理念不一致。实际上，这些局限可以在知识产权制度范围内克服，而且对这些局限的克服过程，就是知识产权制度自身发展的过程，也是非物质文化遗产得到更好保护的过程。完全可以修改立法，赋予许多非物质文化遗产以特殊形式的知识产权保护，通过现代法治精神去改革、创新知识产权理念，完善现有知识产权制度体系，实现对非物质文化遗产的保护，从而实现人类共享文明成果的永恒追求。

因此，为了有效地保护我国的非物质文化遗产，应该对我国非物质文化遗产的法律保护作如下制度设计：一是基于知识产权制度与非物质文化遗产保护机制的相通点，将知识产权保护制度引入非物质文化遗产领域；二是基于非物质文化遗产与知识产权制度的差异性，对知识产权制度进行必要的变革，将二者合理的结合起来。

二、我国传统知识产权法框架内的非物质文化遗产保护

基于知识产权法律制度和非物质文化遗产的保护机制存在一定的兼容性，在对二者进行保护时，需要根据非物质文化遗产自身特点及现有知识产权制度体系，从以下几方面分别进行保护。

（一）著作权保护

著作权保护的客体是具有独创性并可复制的文学、艺术和科学作品。非物质文化遗产中的许多民间文学艺术创作即符合作品的基本特征。我国现行《著作权法》第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”这也说明民间文学艺术是我国著作权法保护的客体。

（二）地理标志、商标权保护

非物质文化遗产惨遭商标恶意抢注已经成为一种普遍现象，相关遗产管理单位应该尽快对其在国内外进行保护性注册。我国《商标法》第16条规定：“地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”非物质文化遗产资源具有典型的民族性和区域性，利用商标权制度赋予某些具有地方特色的文化遗产以地理标志，证明商标或集体商标权利进行保护是不错的选择。非物质文化遗产作为一种典型的带有特定地区标志的文化产品，地方政府基于保护目的，完全可以作为申请人将其申请注册为集体商标或证明商标。此外，对属非物质文化遗产现实体现的一些相关经济实物和场所运用商标权进行保护，也是非物质文化遗产保护的一种有效方式，它能克服非物质文化遗产保护期限的难题：既不会因其年代久远无法申请注册，还可对其提供长期保护，更能有效解决权利主体问题。这对非物质文化遗产相关产品的传承生产者至关重要，传承者应尽早创出自己的品牌，更好地实现经济上的回报。

（三）专利权、商业秘密和反不正当竞争保护

专利权是一种独占权，在一定期限内能排斥权利人之外的其他人以未经许可的方式使用其专利，并能给权利人带来巨大经济利益。获得专利权必须满足新颖性、创造性和实用性三个条件。一般来说，非物质文化遗产因历史久远很难满足新颖性和创造性要求，但非物质文化遗产的发展过程是不断创新的过程，对经传承人创新的部分，可申请专利保护。这种方式现实操作有一定难度，有时因创造性不够被驳回。纵观世界各国，大部分国家通过专利制度中的在先技术保护本国的非物质文化遗产。所谓在先技术，是指在有关技术申请专利之前已经公开的技术。通过文献化把非物质文化遗产确定为专利机关可以查询到的“在先技术”，防止不具有专利性的、单纯复制非物质文化遗产的专利申请取得专利。[3]相比专利权，商业秘密方式可能更适合非物质文化遗产保护。获得专利权的前提是申请人必须在申请专利的过程中向社会公众披露该技术信息，且保护期满后，该发明创造便进入公共领域，这不利于权利人的利益保护。而商业秘密保护不需要向公众披露信息，也没有保护期限的限制。尤其是我国许多非物质文化遗产只在特定范围内流传不为一般人知晓，且采取保密措施，符合商业秘密的构成要件。因此，商业秘密方式对非物质文化遗产保护应该更有效。最后，对于违反市场秩序等形式妨碍非物质文化遗产发展的行为可寻求反不正当竞争法的保护。

三、非物质文化遗产的特殊知识产权保护

非物质文化遗产与知识产权的差异性不构成适用知识产权制度的根本问题，法律障碍并非不可逾越，我们可以考虑通过扩张、创新知识产权现有制度来实现对非物质文化遗产的特殊保护。

（一）我国传统知识产权制度的公法性质扩张

知识产权法本质为私法，但有一些内容具有公法性，如专利权与商标权的获得、知识产权的行政管理等。非物质文化遗产的群体性、区域性特征，决定了其不同于普通知识产权客体，对其公法性的要求应有较大提高。首先，要建立科学合理的管理机制。从法律上确立保护非物质文化遗产的行政主管部门，职责分工清晰明了，对其进行有效管理。其次，要建立健全非物质文化遗产的认定、登记和注册制度，明确非物质文化遗产认定的技术标准及数据库等。再次，对非物质文化遗产代表作，可采取政府深入宣传教育、命名、授予称号、表彰奖励、资助扶持等方式，鼓励传承人进行传习活动，使非物质文化遗产的传承后继有人。最后，切实贯彻我国《非物质文化遗产保护法》的宗旨，在承认非物质文化遗产价值的基础上增进对各民族、各群体传统的尊重，保持文化的多样性，促进文化的发展与创新，必要时，地方政府要能够舍弃经济利益保护非物质文化遗产，绝不能为了经济利益而牺牲传统文化。

（二）对我国传统知识产权制度权利主体的扩张

知识产权的主体是对知识产品做出创造性贡献的人，一般为确定的自然人，特殊情况下为法人及其他组织。非物质文化遗产如追溯至其最初产生，可能是由某一个具体的自然人在生产实践中创造出来的，但经过其所在区域群众几百年的传承和发展，大部分非物质文化遗产已成为其所在族群的共同财富，因此，要确定其权利享有者有一定难度。我国在2011 年《非物质文化遗产保护法》中也未明确此问题，仅出现传承人这一主体性概念。传承人对非物质文化遗产的传播和发展做出了贡献，其享有一定权利无可厚非，但却不能成为非物质文化遗产的权利主体，除非其在非物质文化遗产基础上进行再创造，获得著作权、专利权或商标权保护，转化为传统知识产权主体。我们对非物质文化遗产权利主体的确定，可以借鉴国外立法，将非物质文化遗产的相关权利和利益由创造这一文化的特定族群所有作为原则。例如1990年的《美国印第安艺术和工艺法》将印第安部落、印第安艺术和工艺组织及印第安的个人确定为权利的主体。叶盛荣、李旭莲认为：这种立法措施的优点是将与民族民间传统文化有关的权利和利益与相应的群体结合在一起，能够激发和鼓励相关群体对自己的传统文化遗产进行保护，并且在法律设计上比较简单。同时作为例外，对群体无法准确确定，或虽然能够确定相应群体，但是由于经济、文化发展水平等因素，这些群体难以有效地保护和利用他们的传统文化的，则应由国家主动承担起保护和开发的义务。[4]

（三）对我国传统知识产权制度保护客体的扩张

学界有观点认为非物质文化遗产不能成为传统知识产权的客体，主要原因在于：第一，传统知识产权的客体是知识产品，为权利主体所独创，私有性强烈。而非物质文化遗产的客体主要是传统文化资源，为特定区域群体代代传承创新发展形成，公有性是其主要特征。第二，知识产品要成为传统知识产权的保护对象，必须具有独创性和新颖性。而传统文化资源是在特定的环境下某个群体以不断模仿的方式进行创造性活动的结果，经历了一个持续而缓慢的发展过程，其独创性和新颖性很难认定。以上所述情况确实存在，但是非物质文化遗产是人类千百年来通过智力劳动和精神生产创造的知识产品, 其在传承的过程中也是不断吸收新智慧，进行着新创造。非物质文化遗产的创造性还在于具有不同于其他群体传统文化的自身特色，具有显著的区别性。创造群体在该特色形成过程中付出大量脑力和体力劳动，应该获得一定回报。特别是目前非物质文化遗产已成为许多具有创造性智力成果的本源，如对非物质文化遗产不进行知识产权保护显然不公平。因此，将非物质文化遗产纳入知识产权制度保护客体之内符合法律精神，独创性和新颖性要求不能成为任何障碍。对非物质文化遗产的独创性和新颖性可以在制度体系内做特别规定或取消，比如：联合国教科文组织和世界知识产权组织《关于保护民间文学表达形式，防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范条款》及《巴拿马保护法》就没有规定独创性要求；1999 年《班吉协定》则规定民间文学艺术被视为具有独创性。

（四）对我国传统知识产权制度的权利内容的扩张

传统知识产权制度的权利内容包括人身权利和财产权利，具体到非物质文化遗产应主要包含以下几个方面：1.注明来源权。即指出该作品来源的群体区域；2.文化尊严权。人们在使用非物质文化遗产时, 应当尊重那些特定民族或群体的宗教信仰、风俗习惯,不得擅自对非物质文化遗产进行修改,不得歪曲、篡改原作品,不得违背原生作品独特的表现形式或艺术风格, 不得作不适当使用；[5]3.使用权。可分为族群内部成员使用与族群外部成员使用两种情况。权利主体使用方式有多种：记录、整理、复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译、汇编等。不管是哪种使用情况，哪种使用方式，都不能侵犯保护非物质文化遗产完整权。如一些人为追求经济利益，在市场竞争中对非物质文化遗产进行盲目创新，减低其传统文化民族特色的行为，应属不当使用。4.获得报酬权。指来自族群以外的人商业性使用该作品，权利主体有权获取一定的报酬，一般是通过许可他人使用的方式实现。

对我国传统知识产权制度的权利内容扩张还体现在对非物质文化遗产的传承者、搜集整理者的权利保护上。对非物质文化遗产的传承者、搜集整理者应当赋予一定权利，尊重他们在收集、传播和整理过程中所付出的劳动。对传承者可赋予其类似邻接权中的传播者权，保证其有一定比例的利益分享。对非物质文化遗产的搜集整理是一项发掘、抢救、保存传统文化遗产的工作，也是一种内容广泛的创作行为。对搜集整理者法律应赋予其法定许可的权利，即搜集整理民间文学艺术作品不必取得权利人的许可。对搜集整理的作品，如缺乏独创性，没有形成新的作品，则可赋予其整理权，整理人有权署名。当他人利用该整理材料时，权利人可与国家一起要求一定的财产收益。如果搜集整理行为是一种利用原有作品创作新作品的过程，则权利人可享有单独的知识产权，并作为非物质文化遗产的权利主体可向搜集整理人要求分享部分利益[6]。

（五）对我国传统知识产权制度保护期限的扩张

期限性是传统知识产权的一个重要特征，保护期届满以后的知识产权便进入了公共领域，而非物质文化遗产的历史传承性决定了对其保护不给予期限限制应该更为合理。首先，非物质文化遗产一开始就表现为公共财产的形式，从法理上说难以进行有期限保护；其次，非物质文化遗产是一直被不断地发展、变化和丰富着，处于动态运行之中，法律很难确定它的保护起点，设定保护期限也就无从谈起；再次，族群在生产实践中对非物质文化遗产的创新性使用，付出一定劳动代价，应获得相应经济回报。对非物质文化遗产不设保护期限，会使非物质文化遗产传承人的权利得到更充分有效的保护，经济回报更长久，从而使非物质文化遗产生生不息，代代相承。

非物质文化遗产是民族认同的优秀基因，是具有重要价值的文化资源。对非物质文化遗产进行合理有效保护，可以使其不被遗忘、破坏、消亡，从而维护世界文化的多样性，保障所在区域人群的集体人权。在现有的国际法律框架下，把非物质文化遗产纳入知识产权法体系，可以防止优秀的人类文化遗产成为众人争相掠夺的目标，世界各国早已启动该方面立法工程。我国作为一个有着丰富民族文化遗产资源的文明古国，更应建立健全非物质文化遗产保护的法律机制，切实维护中华民族的文化身份和合法权益，在将我国文化发扬光大的同时创造巨大的经济价值，促进人类的共同发展。

[1]刘仁.依靠知识产权保护非物质文化遗产[N].中国知识产权报，2007- 06- 06（2）.

[2]崔艳峰.非物质文化遗产的界定及知识产权保护的正当性[J].安徽职业技术学院学报，2010，（3）：36.

[3]李墨丝.非物质文化遗产的知识产权保护[M].北京：法律出版社，2010：128.

[4]叶盛荣，李旭莲.我国民族民间传统文化保护的立法背景与思路[J].知识产权，2009，（19）：70.

[5]黄玉烨.保护传统文化的政策目标论纲[J].法商研究，2008，（1）：87

[6]冯希艳.论民间文学艺术作品的著作权保护[J].中国石油大学学报，2011，（3）：43.