刑事发回重审制度域外考察及借鉴

王幼君，韩建霞，高 飞

(1.华东政法大学，中国 上海200042;2.上海市闵行区人民检察院，中国 上海201199)

刑事发回重审制度是刑事诉讼程序确立的一项重要制度，是指二审法院经过对一审案件审理认为一审判决、裁定存在认定事实错误或者认定事实不清，证据不足;或者违反法定程序，可能影响案件公正审判等事由;由二审法院作出撤销一审判决的裁定，将案件发回一审法院，由其另行组成审判庭重新审理的审判制度。发回重审制度在诉讼程序中有特殊地位和重要意义，其设立的根本目的是强化二审法院对一审法院的监督，纠正一审法院的审判错误，维护被告人的合法权益，是对被告人的权益受到侵害时采取的一种补救措施［1］。

考察近些年来不断曝光的冤错案中，发回重审被反复使用，造成案件“拉锯式审判”，引起法学界对这一制度的反思。就发回重审制度本身而言，它既非一种案件审理方式，也非一种审级制度，它只是对二审案件的处理方式之一，是对一审裁判的否定。

一、我国新刑事诉讼法有关发回重审制度的规定

我国新刑事诉讼法对于发回重审适用的程序和发回的理由未作修改，即发回重审适用于二审程序、再审程序、死刑复核程序。具体适用情形包括:(1)原判决事实不清楚的。(2)原判决证据不足的。(3)第一审人民法院的审理违反法律规定的诉讼程序:违反本法有关公开审判的规定;违反回避制度;剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;审判组织的组成不合法的;其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。(4)高级人民法院对于报请核准的死刑案件，不同意判处死刑的，可以发回重新审判。(5)最高人民法院复核死刑案件，对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判。通过上述法律规定，可以看出我国刑事发回重审的范围及其广泛，二审法院在是否适用发回重审上具有不受限制的自由裁量权，发回重审的案件均发回原审人民法院重新审理，原审法院应当另行组成合议庭进行审理。

鉴于实践中发回重审程序被滥用，造成程序逆转、司法资源的浪费及被追诉人羁押的不确定性等问题，既违背了无罪推定原则，也损害了司法权威，新刑事诉讼法对发回重审制度进行了部分完善。一是限制发回重审的次数，对于因事实不清楚或者证据不足，原审法院对于发回重审的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。二是在发回重审中贯彻上诉不加刑原则。规定第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。

相对于发回重审制度饱受诟病的地方，这次修改显然不能算是完美。在关注我国发回重审制度构建的同时，对发回重审制度的域外情况进行系统考察，本文从诉讼价值观和发回重审的程序设置方面对两大法系主要国家的立法规定进行系统考察，以期从中吸取有益的经验和做法，对进一步完善刑事诉讼中我国发回重审制度当有所裨益。

二、英美法系国家有关发回重审制度的规定

1.美国刑事诉讼规则中有关发回重审制度的规定

总体而言，美国刑事诉讼奉行禁止双重危险原则，检察官没有上诉权，只有个别州赋予检察官上诉权。由于美国的上诉法院不设立陪审团，上诉审只进行法律审，不进行事实审，上诉人一般不得对陪审团对事实问题的裁决提出异议，只能就法官在适用法律上的错误，包括实体法和程序法方面的错误提出上诉。对于一审法院关于采纳还是排除证据的裁定，属于上诉法院的审查范围，可以影响陪审团对事实的认定，因而被告人可以请求上诉法院撤销原判决。

上诉案件经全体法官评议后，如果确认下级法院的判决，则维持原判;如果否认下级法院的判决，或者直接纠正原判决，或者指令下级法院再审，或者命令下级法院按照上级法院的意见修改原判决。曾经一个时期，无论是程序上多么细微的错误或是技术上的错误，都可能造成判决被撤销。如今，联邦法院系统和大多数的州都已经通过了无害过错的制定法，这些法律规定上诉法院只有在错误侵犯了被告人基本权利或实际影响案件结果的情况下，才能撤销有罪判决。如果上诉法院裁决错误无害的，那么它的裁决将有助于明确法律，也不会放纵有罪的被告人。如果上诉法院认定过错有害，那么法院撤销初级法院的判决并将案件退回审判法院。这是对美国刑事司法程序中奉行的双重危险原则的例外。所以，上诉的实质是有关法院是否可能认定错误是无害的，并且是否可能撤销判决。对于能否加重被告人刑罚问题，法律要求重审时揭露的信息材料能辩明科处加重的刑罚是正当的判决时，法官才允许对被告人加重刑罚［2］。

2.英国刑事诉讼规则中有关发回重审制度的规定

相对于其他国家的法院构成，现代英国的法院设置仍比较复杂，英国基本上是按罪行轻重来确定管辖的法院。英国的上诉渠道很多，上诉的形式也非常复杂。当刑事上诉的目的是纠正和防止错误和不公正并且促进一致性时，刑事上诉也起到了实现刑事司法体系的合理性作用。公众对英国的刑事司法具有信心，这是因为他们知道如果出现错误，就会有方法对其进行纠正。只有当上诉程序很好地运作，这种信心才能被维持［3］。

上诉法院对案件进行审理后，有权作出如下处理:(l)撤销原定罪，主要是由于定罪的理由不充分或不妥当，对法律问题的判断有误，或者在原审过程中有严重违反程序的情况发生。(2)以起诉书中的另一较轻罪名代替原定罪。(3)驳回上诉，维持原判，主要是上诉法院认为对定罪提出上诉的理由不足。(4)命令收容住院。因精神病而作出宣告无罪的裁决，可命令将被告人收进医院观察。(5)采纳新证据，将案件发回重审。上诉法院受理新的证据后，如确信应予采纳，即可将案件发回重审［4］。依照《1981年刑事上诉法》的规定，上诉法院在考虑是否接受任何证据时，应注意以下几个方面的因素:(l)该证据在法院看来是值得信赖;(2)该证据在法院看来可以提供允许上诉的理由;(3)该证据可以在一审中被作为有关上诉中所争辩问题的证据被采纳;(4)对未在一审程序中举出该证据的原因是否有合理的解释。在实际的司法实践中，上诉法院对新证据的确信和采纳并将案件发回重审的情况是极少的。马勒森在为皇家刑事司法委员会所作的名为“上诉程序的审查”的调查研究中发现，在1990年上半年，在新的证据被采纳的14个上诉案件中，只有两个案件被命令进行重新审判［5］。在著名的斯塔福德一案中，克罗斯勋爵指出，有关新证据的上诉可被划分为三类:第一类为新的证据可以使上诉法官确信原有罪判决是错误的;第二类为上诉法官确信新的证据对原判决不能够产生任何影响;第三类是介于第一类和第二类之间，由于新的证据提出案件适合进行重新审判。

三、大陆法系国家有关发回重审制度的规定

1.法国刑事诉讼规则中有关发回重审制度的规定

作为典型的大陆法系国家代表，法国的刑事案件按罪行的轻重分为重罪、轻罪、违警罪三类，刑事审判程序相应地分为:重罪法庭的审判、轻罪法庭的审判和违警罪的判决。其上诉途径同样分为两类:普通上诉途径和非常上诉途径。上诉法院采取复审制，对一审法院认定的事实和适用的法律进行全面的审查，对当事人提供事实和法律方面的全面救济。不仅可以对一审法院认定的事实和证据进行调查，还允许当事人补充提供新证据和新理由。在法国刑事上诉审的制度设计中，不仅需要保护被告人的利益，还要维护社会整体利益和安宁的社会秩序。上诉法院可以作出如下判决:(1)在就管辖权问题提出上诉的情况下，上诉法院认为一审法院无管辖权，应当宣告本院无管辖权，并将案件发回检察院，由检察院自行决定，按程序办理。如果犯罪事实构成重罪，由检察院将该案移送有管辖权的法院受理。如上诉法院认为构成违警罪，则应当自行作出判决，并宣告是否应当科处刑罚，同时就民事诉讼作出裁决认定。(2)因提出的上诉不符合规定手续或者已过上诉期限，或者不符合程序规定，宣告上诉不予受理。上诉的案件可予受理，但是上诉理由不足，则在所提出的上诉有依据的范围内，对原审判决全部或一部改判或撤销的判决。(3)上诉法院的提审权，在原审裁判未遵守法律规定的形式并且法律对此种情形规定“以无效论处”的情况下，上诉法院提审案件并作出实体判决。上诉法院提审权的适用剥夺了“受法院管辖的当事人”就实体问题获得第二级法院审理的可能，并且有可能加重上诉人与其他当事人的处境［6］。也违背了上诉不加刑原则，因而在法国历来是一项颇受争议的内容。

法国刑事诉讼法规定的非常上诉途径仅能在法律有规定的情况下加以运用，并且在普通上诉不再可能的情况才能适用，包括因法律上的错误向最高法院刑事庭提出上诉以及因事实上的错误向最高法院提出的再审之诉。最高法院可以作出的裁定有以下类型:(1)不予受理或者应予失权的裁定，是在上诉不符合正常方式，或没有履行法定条件的情况下作出;(2)不予受理的裁定:是指最高法院认为上诉已成为无的放矢的情况下作出;(3)驳回上诉的判决:最高法院认为原审不存在违反法律的问题或原审判决虽然有法律上的错误，但并不损害被告人的利益，且刑事庭已经在判决中更正了此种错误;(4)撤销判决，最高法院认为上诉有法律上的依据时作出的;(5)撤销原判决、移送下级法院重审，由于最高法院实际上并不是第三审级的法院，不审理案件的事实，因此并无权直接就案件的实体重新审理，因而不能自为裁判。在撤销原裁判后，对于需要重新审理的，则法庭应当将案卷和当事人移送与作出被撤销裁判的法庭同范畴同等级的另一法庭。因无管辖权而撤销时，应交有管辖权的法院重新审理。例如《法国刑事诉讼法》第610条规定，对于重罪案件在撤销裁判的时候，如果原判决是审查庭作出的，则移送另一没有宣布起诉裁定的审查庭;如果造成原判决无效的原因在于重罪法庭，则移送另一没有作出被撤销判决的重罪法庭;如果裁判仅是根据民事利益而被撤销的，应当移送没有进行此项调查的民事法庭。同时规定，在有需要的时候，最高法院可以预先指定必须将受审人甚至移送另一辖区的刑事法庭审理。对于因没有管辖权而被宣告无效的，应当将案件移送有权受理的审判官并指定他们审理［7］。

法国再审中负责重新审理案件的受移送法院有自行裁判的自由，但是不得违反不加刑之原则。同时，对于引起再审的司法错误，受到此错误损害的人有产生请求赔偿的权利，包括精神上的赔偿(在报纸与官方公报上登载与公告再审判决，费用由国库负担)和金钱上的赔偿(由国家支付损害赔偿)。

2.德国刑事诉讼规则中有关发回重审制度的规定

德国的上诉制度有两个目的，一是保证法院对个案的决定是根据应适用的程序和实体法所作出的，二是保证实体法律解释的统一。德国的二审是法律审和事实审的结合，上诉法院的裁判有如下三种:(1)如认为第一审判决无误，上诉无理由的，则维持原判决不变，驳回上诉或抗诉;(2)如认为上诉理由成立时，则通常将原判决撤销，再自为判决;(3)如果判决由于违背诉讼程序的法律规范，造成一种支持上诉的缺点时，上诉法院除撤销原判外，还可以将案件发回第一审法院重审，但以案件的情况需要这样做为限。同时如果区法院错误地自认为有管辖权时，则第二审上诉法院必须以判决方式将第一审法院的判决撤销，并将案件发予有管辖权的法院审判。在发回重审时，该新的第一审法院并不受第二审上诉法院的法律见解所拘束［8］。

德国的第三审上诉为受限制的法律救济，只审查法律问题，即只在原判决认定事实的基础上审查程序是否合法以及适用实体法上有无错误，第三审上诉法院的判断有:(1)驳回判决:上诉不符合法律规定，则判决不许可，驳回上诉;下级法院判决无错误者，则以上诉无理由判决驳回;(2)上诉应该被许可，且理由成立时，且该违背法令对原判决及原判决所作出的认定有影响时，则撤销原判决及其认定。但是第三审法院无法亲自就案件事实重新调查，因此将案件发回重审。发回重审时将案件发回原法院以外的其他裁判机关。“之所以如此，乃为避免使新的审判程序又为原裁判机关指挥进行，致使产生成见。”［9］(3)只有在例外的情况下，即在无其他事实的陈述下，第三审上诉法院才自行为裁判。在整个上诉过程中，上诉法院不得对被告人作出比上诉判决更重的刑罚。

德国的再审程序完全是独立的，与前次程序无关，而是对整个案件的整个重新再来一次完整的审判程序。其判决分为有罪判决和无罪判决。但是当为了受判决人的利益而提起再审的，则不得为不利于受判刑人的变更(即不利益变更的禁止)。不论再审判决是有罪还是无罪，不服该判决，可提起一般的法律救济。但是再审的无罪判决无需经由审判程序而完成。

四、域外刑事发回重审制度的总结和借鉴

考察世界主要法治发达国家和地区有关刑事救济程序中有关的发回重审立法与实践，大致可以窥见各地重新审判的基本面貌。其中一些通用的规律和经验值得我们学习、揣摩与借鉴。

1.关于重新审判的理由界定

英美法系在刑事诉讼奉行当事人主义模式，在确保控辩尽可能平等的基础上通过公平程序设置解决争端，法院要确保控辩双方在尽可能平等的平台土进行诉讼。上诉审是法律审，基本不涉及对事实、证据的重新审查，对于案件事实的认定是原审法院陪审员的工作，上诉法院撤销原判发回重审的理由，一般仅限于法律适用问题。英国虽然允许上诉法院在采纳和确信新证据的情况下也可以发回重审，但采纳和确信新证据设置严格标准。正如学者研究后指出:英国虽然准许上诉人提出新的证据，但实际上不太可能同意，因为提出新的证据的恰当时间是在审讯期间而不是在上诉期间［10］。且命令重审必须符合审判利益，法官必须在上诉人的利益、控方和公众的利益之间予以平衡，才可作出这种命令［11］。相对而言，大陆法系国家更加注重对于案件事实的发现，基本实行三审终审制度。一般以管辖错误作为刑事二审发回重审的理由，发回重审的范围是非常小的。法国对于有事实错误的案件可以发回重审，但是只限于出于正义的要求必须这样才会发回。

反观我国法律规定的发回重审理由显得抽象与宽泛得多。首先，“事实不清、证据不足”过于笼统，缺乏具体明确的标准，导致绝大部分案件中的法官完全凭借自由裁量权进行判断，而不像其他国家仅限于新证据那样便于实践操作，最终的结果是发回重审程序的滥用。新修正的刑诉法限定发回重审的次数，但对适用的发回重审的情形并未具体化。其次，对于违反诉讼程序的情形，规定了“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”这一兜底条款，因程序问题而不区分有害错误、无害错误，一律发回重审的规定使得法官的裁量权过大，因法院的程序错误却要被追诉人承担诉讼反复的不利后果，不利于司法公信力的树立和维护。

2.关于发回重审的法院规定

两大法系除了美国之外，均规定上诉法院在裁定发回重审的时候，都是将案件发还于原审法院同范畴同等级的另一法院进行审理。之所以如此，乃为避免使新的审判程序又为原裁判机关指挥进行，致使产生成见［12］。同时，德国还规定在发回重审时，该新的第一审法院并不受第二审上诉法院的法律见解所拘束。

我国法律对于发回重审法院规定发回原审法院，另行组成合议庭，但在刑诉法解释中，对于在法定刑以下判处刑罚的核准程序中的发回重审首次规定了可以发回原审法院或者改变管辖，按照第一审程序审理，体现了立法者对发回原法院可能产生的司法不公或者重审目的难以实现的考虑。刑事诉讼法修正案对此并没有改动，但在现行法院体系下，对于本院疑难、重大、复杂的案件需要经过审判委员会讨论并作出决定的情况下，原审法院对案件重新审理难以超脱本院先前意见，实施完全不受影响的新审理，即便是法院可以做到，被告人甚至被害人也未必感受到程序正义的温暖。现实极端的例子甚至有“洛阳市中院将某案件三次发回重审，下级法院已经无法另行组成合议庭”［13］。

3.关于被告人利益的保护

大陆法系贯彻上诉不加刑原则，英美法系奉行禁止不利益变更原则。总体而言，上诉法院在采纳新证据的情况下将案件发回重审的目的不是为了加重被告人的刑罚，而是因为发回重审将有可能作出有利于被告人的判决。大陆法系的德国、法国在仅有被告上诉的情况下严格贯彻禁止不利益变更原则，并且适用于发回重审程序中。

我国在新修正的刑事诉讼法中规定:除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审法院不得加重被告人的刑罚。这是上诉不加刑原则在发回重审中有限制的贯彻，但并未彻底，尤其是没有考虑到因法院自身错误导致的被告人讼累问题。如在再审程序中可以适用发回重审，而对被告人可能经受的“超期羁押”，无休止的讼累等不利负担不予关注，仅是专注于探求案件事实真相和某种程序公正。

总体而言，我国刑事诉讼中，发回重审规定不尽合理，在司法实践的适用情形上，具有很大的随意性，甚至有被滥用的倾向;在适用结果上，没有取得程序正义的应有效果;适用时间上，发回重审导致诉讼效率低下，被追诉人长时间的羁押。相比较其他国家，可以看出，域外法治发达国家对发回重审的适用具有严格的限制，被发回重审的案件被视为极其例外的情况而存在。通过比较和学习域外法治经验，我们可以反思和借鉴其他国家关于发回重审制度的有益做法，并结合我国具体法治实践，不断完善我国刑事发回重审制度。

［1］任晓旭.新刑诉法二审发回重审制度的思考——以一个三次发回重审的案件为分析视角［J］.山西警官高等专科学校学报，2013，(4).

［2］(美)爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽，南希·弗兰克.美国刑事法院诉讼程序［M］.陈卫东，徐美君译.北京:中国人民大学出版社，2001:346.

［3］［4］汪建成，黄伟明.欧盟成员国刑事诉讼概论［M］.北京:中国人民大学出版社，1999:225.228.

［5］(英)麦高伟，杰弗里·威尔逊.英国刑事司法程序［M］.姚永吉等译.北京:法律出版社，2003:448.

［6］(法)卡斯东·斯特法尼等.法国刑事诉讼法精义(下)［M］.罗结诊译.北京:中国政法大学出版社，1998:834，875.

［7］法国刑事诉讼法典［M］.方蔼如译.北京:法律出版社，1987:147.

［8］［11］(德)Claus Roxin.德国刑事诉讼法［M］.吴丽琪译.台北:三民书局，1998:253.253.

［9］［12］(德)托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序［M］.岳礼玲，温小洁译.北京:中国政法大学出版社，2004:220.220.

［10］罗德立，赵秉志.香港刑事诉讼程序法纲要［M］.北京:北京大学出版社，1997:176～179.

［13］无休止的“发回重审”严重伤害司法公信力［N］.东方早报，2011-11-08.