一起水事案件引发的对执法程序的思考

□刘朝军 □贺 娟(安阳市水利局 河南省水利厅)

河南省某房地产开发有限公司（以下简称房地产公司）为了施工建设用水，计划在房地产开发区内凿一口210m的深井，2014年1月2日由某机械凿井工程处负责施工。后经群众举报，区水利局遂派执法人员到现场核实，发现情况属实。1月9日，区水利局决定立案查处。1月10日，执法人员再次进行现场调查，发现井已凿至140m深，井口直径0.60m。执法人员于1月11日发出《责令停止水事违法行为通知书》，责令房地产公司停止违法行为，听候处理。1月17日调查终结。1月30日，执法人员向房地产公司发出了《水行政处罚事先告知书》，根据《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十九条规定，拟对房地产公司作出如下处罚：限房地产公司在接到本处罚决定书之日起20日内自行封闭违法水源井；罚款人民币6000元。同时告知当事人有陈述申辩的权利。4月2日，区水利局正式对房地产公司作出限期20日内封闭违法水源井和罚款6000元的行政处罚决定。房地产公司于4月4日自行封闭了该井，4月10日缴纳了罚款。

《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十九条的内容是：“未取得取水申请批准文件擅自建设取水工程或者设施的，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除或者封闭其取水工程或者设施的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构组织拆除或者封闭，所需费用由违法行为人承担，可处5万元以下罚款。”

制定该条法律目的首先是为了从工程和设施上防止违法取水行为的发生，将违法行为制止在开始阶段，确保取水许可制度和水资源有偿使用制度的落实；其次是明确了执法程序和执法手段，规范水行政执法工作。该条文是：“对未取得取水申请批准文件擅自建设取水工程或设施的”的一种处理决定，实质上暗含了水行政执法人员在针对这种违法行为时一种法定的处理程序，而且这种程序是必须坚持的递进式程序，只有在前面一个程序完成的情况下，才能进行下一个处理决定。

使用本规定追究当事人法律责任时，应当注意以下几个问题：

第一，要注意适用该法律条件的先后顺序。该条文分三步，即水行政执法机关首先应当责令当事人停止违法行为，限期补办有关手续，并明确规定一个合理期限，要求违法行为人在该期限内按照法定程序提出许可申请。

第二，违法行为人在接到水行政执法机关的书面通知后，在规定的期限内仍不补办相关手续，或虽然提出了补办申请，但由于自身条件不符合该条例规定而未被批准的，水行政主管部门应当责令其在规定的期限内限期拆除取水工程或者设施，也就是说，如果当事人在执法部门规定的期限内提出了申请，就不能责令其拆除。如果进一步，行政相对人的申请符合法定条件，得到了批准，违法行为也就转化为合法行为。反之，如果行政相对人拒不执行行政通知，一意孤行，在规定的期限内仍不提出许可申请，或者其申请审批机关作出书面决定不予批准的，执法部门就应当责令其限期拆除或者封闭取水工程和设施。

第三，违法行为人在接到水行政执法机关要求限期拆除的通知后，如果在规定的期限内拒不拆除，应由水行政执法机关强制执行，违法行为人除了承担拆除费用外，还可能要被处以5万元以下的罚款。水行政主管部门或者流域管理机构组织拆除或封闭，所需费用由违法行为人承担，这种强制执行在学理上被称为代执行，属于间接强制执行的一种具体形式。至于5万元以下的罚款，由于已经有代执行的规定，是针对行政相对人的一种并行处罚措施，目的在于增加行政违法的成本和代价。

第四，行政违法人在被责令补办许可申请期间继续修建违法建筑物、构筑物，或者在提出补办许可申请后继续违法行为的，应当按照“合法行政”的原则，区别对待处理。如果被责令补办申请手续后，在提出申请前继续修建的，违反了“责令停止违法行为”的规定，行政机关可以采取应对措施，如缩短其提出许可申请的期限等。如果提出许可申请后继续修建的，应当将有关情况通知许可申请审批机关，待该条代执行与处罚的规定条件完成后，再适用其他有关规定。

第五，该条规定的强行拆除是由行政机关自行代执行还是申请人民法院强制执行？按照该条规定，水行政执法机构在这个问题上是有强制执行权的，可以自行强行拆除违法设施。如果由于执法力量等原因难以实施，也可按照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条的规定，申请人民法院强制执行，相关费用也计入强制执行费用，一并由行政违法行为人承担。

第六，未经批准擅自建设取水工程或取水设施并取水，这种情况实际上是与《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十八条产生了竞合，四十八条规定“未经批准擅自取水，或者未依批准的取水许可规定条件取水的，依照《中华人民共和国水法》第六十九条规定处罚；给他人造成妨碍或损失的，应当排除妨碍、赔偿损失”，即同一个违法行为同时触犯了两个法律条款，由于兴建取水工程或设施是擅自取水的预备行为，取水是其目的，按照吸收的原则，择一从重条款处罚，因此最终按照未经批准擅自取水进行处罚。

实际上还有《中华人民共和国水法》第六十五条第一、二款等法律条文与本条文规定相似，水行政执法人员在执法过程中要注意和把握，以免出现法律适用错误。

从以上分析可以看出，本案中，区水利局在理解《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十九条的法律规定上出现了错误。处理此类违法行为，需分三步进行：第一，未取得批准文件的，应责令停止违法行为，限期补办取水许可手续，该市市区属地下水限制开采区，不得新增深井数量，显然申请深凿井取水是不可能的；第二，逾期不补办或补办未批准时，应责令限期封闭所凿深井；第三，只有在逾期不封闭所凿深井时，才能由区水利局组织封闭，所需费用由房地产公司承担，处5万元以下罚款。而区水利局将第二种情形与第三种情形中的罚款合并删除处罚，是违背该条例规定的。

《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十九条对违法行为的处置方式用了一个“；”加以分隔，表示一句话中间并列分句的停顿，说明相互之间无关联性。类似这样的条款还有：《中华人民共和国水法》第六十五条、《中华人民共和国水法》第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款；《中华人民共和国防洪法》第五十四条、第五十七条、第五十八条、第六十一条等。在处罚条款中，凡是所列的违法行为既要受到采取行政措施，又要被处以罚款的，它的立法形式是不一样的，如《中华人民共和国水法》第六十六条、第六十九条、第七十二条；《中华人民共和国防洪法》第五十六条等。

合法行政是行政法的首要原则。我国的合法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面。水行政执法工作属于行政执法工作的一部分，也应当严格遵循合法行政原则，在水利执法中，由有权机关按照法定程序依照法律规定去执法，实现行政管理的目的。